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公司法解释四优先购买权部分的评析(上)

日期:2018-02-26 来源:网 作者:网 阅读:152次 [字体: ] 背景色:        

公司法解释四优先购买权部分的评析(上)

(一)我国法律体系中的优先购买权

我国并未像德国民法典分别规定债权型与物权型优先权的一般规则,而主要在各部门法中明确了法定优先购买权,且规定各类法定优先购买权时,只用简单条文粗略地指明优先购买权的主体、客体及行使条件,对于法律性质、法律效力、行使方式、行使期限及行使效果等重要问题,则留待司法解释进行细化。

又因条线不同,各个司法解释也有重复和差异,解释第20条关于转让股东在其他股东主张优先购买后仍可放弃转让的规定,在《房屋租赁司法解释》和《物权法司法解释一》中并没有体现。又如解释四第21条规定的侵害股东优先购买权的法律后果,与《房屋租赁司法解释》第21条关于侵害承租人优先购买权、《物权法解释司法解释一》第12条关于侵害按份共有人优先购买权法律后果的规定,也存在差异。有观点认为区别对待的做法难免破坏优先购买权制度的统一性,并在不同的法定优先购买权之间制造了逻辑矛盾。

但笔者认为,公平、效率兼顾是优先购买权的民法基础,但各类优先购买权本质上是立法者对民商事活动创设规则的确认,因此要从优先购买权指向的客体,来讨论不同优先购买权在内容上的差异。公司法上的优先购买权,就需要落实到股东作为公司成员的法理定位上,通过同等条件下保障其优先受让股权,来实现排除不适格的股权受让方(外部人)的制度目的。

讨论其属性到底是请求权、期待权或形成权,因该三者区分标准不同,不能形成周延的范畴。如请求权理解为一种客观上的权利,而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可通过诉讼来主张和执行,那股东的优先购买权就是一种请求权。至于其是否为形成权争议不大,德国法上无论是债权型还是物权型优先权,都是以单方面的形成表示来实现优先购买的权利的。解释四第17条“经股东同意转让的股权,在同等条件下,转让股东以外的其他股东主张优先购买的,人民法院应予支持”的规定,表明股东单方面的主张为形成途径;第20条、第21条第二款的反向规定,也只是强调了通过主张实现优先购买权的其他条件,而没否定以单方的形成行为实现受让股权的制度安排;可见解释四相关内容也显现了优先购买权的形成权属性。而期待权的实现要取决于一定可能性,但应以一般取得要件已经部分实现为前提,而这里的优先购买权并没有“部分实现”影子,没有达到期待权所达到一定确定性程度,故笔者对期待权说持反对观点。

(二)解释四中优先购买权的核心-“强退出性弱人合性”

优先购买权是有限责任公司股东在出让其投资股权时,其他股东享有在同等条件下优先购买的权利。相关论述中都强调此为其他股东据其持有的股权所内含的一项权能,在股权转让处分时触发,目的是保障有限责任公司的人合性。应正视的是公司法71条第四款“章程对股权转让另有规定的,从其规定”的表达,凸显了优先购买权对股东转让的限制是缺省规则,可排除适用。同时公司法第28条又强调股东对公司的出资责任、对已按约履行出资义务其他股东的违约责任,以及第34条实缴出资享有利润分配与优先认购权等,都显示了有限责任公司是立足股东出资基础上寻求合作过程中的利益最大化。于此层面上资合为主,兼具人合是有限责任公司的本质,而可转让性又是资合本质属性。这也决定了“股权的可转让性”是股权的核心特征,即便有人合保护也不能随意扩大人合要素。

进言之,正因为股权可转让性,既强调了资合本身的流动性,又应考虑到股东退出都缘起于非控股股东受到的不公平损害,公司法第71条要重视“合理价格”下股东退出权。

从“资合为主兼具人合”的有限公司特质,决定了优先购买权制度中的“强退出性弱人合性”的特征,再结合公司法第71条及解释四相关规定,就优先购买权特征可有如下归纳:第一,关系面向上,事关转让股东、其他股东、外部人三方关系;第二,人合面向上,优先购买权以实质转让为条件,由其他股东享有,且有合理行使期限;第三,资合面向上,它是以同等条件为前提条件的请求权;第四,它关切所在是公平转让?向谁转让?不关心是否转让。在此点上,优先购买权规制转让股东向谁转让的意思自治,并不限制股东是否转让的意思自治,就此而言,其他股东的优先购买权是受限于转让股东转让意思自治的优先权。

(三)优先购买权的行使方式与法律后果-解释四第20条、第21条

解释四第20条、第21条对优先购买权行使方式、后果进行了概括性的规定,对此问题做如下解读。

优先购买权的主体是其他股东,但解释四第21条第二款明确,不能仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求,那么其他股东主张按照同等条件“购买”转让股权后,可能产生以下三种可能法律后果。第一种后果,成立优先缔结合同的请求权;第二种后果,其他股东与转让股东之间股权转让合同成立生效;第三种后果,其他股东与转让股东之间股权转让(处分行为)完成。三种结果的差异在于,第一种是请求权,享有的是请求转让股东与自己订立买卖合同的权利。后两种是形成权,发生股权转让合同发生拘束力或股权转让行为完成的状态。

若将上述三种可能后果视为三种意见,支持第一种意见的主要理由是:没有签订书面股权转让合同之前,转让股东向其他股东通知转让条件后,转让股东即使主张优先购买权,第20条规定了转让股东还可以反悔。那就是“要约邀请(转让股东的同等条件通知)→要约(其他股东主张购买)→承诺或不承诺(转让股东同意转让或反悔)”,据此文义解释,优先购买权就是要求缔结合同的请求权。且,如果多个股东主张优先购买权时,购买人、购买比例的不确定性,必须经过协商程序才能最终确定双方的合意(股权转让合同),为补强理由。

第二种意见的理由是,同等条件通知在其他股东与转让股东之间生成了“形成权的产生原因”,即德国民法上的“形成原因”,第21条第二款的主张购买就此合意产生两者之间的法定拘束力,即其他股东以形成权在自己与转让股东之间成立了股权转让合同。可解读为“形成权的触发(同等条件通知或知晓)→形成权实施导致设立股权转让合同(其他股东主张购买)→违约(转让股东不同意转让)”。

第三种意见的理由是,第21条明确转让股东确认股权转让合同及股权变动效力的同时,要主张购买转让股权,其基础就是形成权。优先购买权的目的是在保障合理价格的基础上保持公司人合性,应通过主张购买直接实现股权向原股东转让,产生股权转让的处分结果,目的实现简洁明了。过程为“形成权产生原因(转让股东的同等条件通知)→形成权实施导致股权转(其他股东主张购买)→通过诉讼实施形成诉权(诉请购买转让股权)”。

上述三种意见皆可从解释四文义得出,但从退出制度目的出发,笔者反对第一种意见。理由是:第一,不利于“退出+人合”之规范目”之实现。优先购买权若为要约,并无合同拘束力,仅产生缔约过失责任,对转让股东威慑不够,造成转让股东与其他股东之间利益保护失衡。可能形成转让股东为寻求更高价,出现不断反悔的局面。第二,不利于诚信原则之贯彻。尊重“转让股东的反悔权”,在股权转让合同有效背景下也可实现。通过违约责任规制其他股东的意思表示,更能发挥法律行为的指引作用,凸显诚信原则。在转让意思表示明确且通知其他股东后,又“出尔反尔”,若法律不予强力的否定性制度安排,是推波助澜不诚信行为,没有顾及正当的信赖,有悖法律秩序中基本的社会伦理。第三,不符体系化解释之结论。第一种意见解读过份技术化,其将转让股东的同等条件通知定位为要约邀请。但解释四第18条对同等条件的确定性要求,与要约邀请的“预备性表示”、“意思表示尚不完整”的特征不一致,可能形成对既有概念的冲突。第四,实践上的困难并不存在。第一种意见认为多个股东行使优先购买权,因转让内容无法确定,需经协商形成合意,与形成权属性不符。但此情形下,根据公司法第71条第三款规定的先协议后比例原则,确定实施内容并无障碍,可满足形成权行使的内容确定性要求。

从解释四的相关规定出发,亦不能赞同第三种意见。如果采该意见产生直接认定主张购买实现股权就形成股权转让的处分结果,而解释四第20条规定“其他股东主张优先购买权后转让股东不同意转让,对其他股东优先购买的主张,人民法院不予支持”,两者相悖,发生解释上的体系错误。若解读为主张购买行使的形成权,其所产生的股权转让的法律后果,是附有第20条规定的转让股东同意转让为生效条件,但形成权行使通常是不能附有条件和期限。

可选择的是第二种意见,优先购买权系其他股东通过单方意思表示,与转让股东之间形成特定法律关系,符合形成权的属性。公司法第71条第二款的规定有两个面向。积极面向上,在解释四第21条第二款获得了贯彻,先以同等条件导致形成权的前提条件实现,再以“形成权”方式行使,意思到达即形成其他股东与转让股东间股权转让合同。第20条关于其他股东主张优先购买权后,转让股东又不同意购买,是对该合同的违反。消极面向上,发生否定效力,排挤转让股东与外部人间的股权转让。作为法定处分的限制,未放弃优先购买权情况下,向外部人的转让不对其他股东发生效力。(优先购买权的对物性一节中再予详述)

此问题的延续是,解释四第20条出现“其他股东主张优先购买权后又不同意转让股权的”情况下,何谓法院应予支持的合理损失。承续上述观点,既然其他股东行使了优先购买权,其与转让股东之间股权转让合同成立生效,解释四承认其不同意转让,只是排除合同法第107条“继续履行”违约责任的适用,不排除损害赔偿的等违约责任。又因合同成立生效,是合同法第113条的赔偿范围,而非第42条缔约过失责任的赔偿范围。

(四)优先购买权的对物性及相关问题

公司法上的优先购买权要实行有限责任公司的人合性,其路径是否定股东对名下股权的向外自由转让,替之于保障股东同等条件下优先购买权条件下的,有限度自由转让。虽然指向的特定物-待转让股权,但体现在其他股东就该股权,与其他股东形成股权转让协议的法定优先性上,这又涉及了公司法上的优先购买权到底是对物性还是对人的优先购买权。两者的区别在于物权性的优先购买权可对抗第三人,对人性优先购买权仅在优先购买权利人与义务人间产生效力。公司法上的优先购买权,解释四第21条第一款规定了损害优先购买权情况下,其他股东主张按同等条件购买该股权的,法院应予支持。第二款又强调仅在其他股东非自身原因无法行使优先购买权的,才可不主张购买而请求赔偿。上述条款都是以其他股东的购买来排除外部人的购买,对抗第三人的属性明确,故公司法上的优先购买权系对物性的。

或有观点提出,既然其他股东的优先购买权主张形成的是股权转让合同,合同具有相对性,为何又对第三人产生效力呢?此认识在没有完全了解之前已论及的优先购买权的一体两面。股权转让协议系其他股东对转让股东行使优先购买权的载体(内部效力),意义在于正向上清晰权利义务关系明确替代给付的赔偿责任范围,而对于外部人的外部效力源于第71条的法律赋权,法律不限制转让股东在自己出卖股权的意思自由,但反向上限制其向外部人“转让”。实践中,一个谨慎的转让股东都会与外部人约定,转让协议在其他股东不行使优先购买时使用,或者可以在行使优先购买权时解除。

随后的问题是,如果系争股权已变更登记至外部人名下,如果其他股东行使优先购买权,要求外部人在将股权变更至其名下的依据何在呢?

首先,其他股东主张优先购买权,即便转让股东不再是股权的登记所有权人,依据买卖合同司法解释第3条“缔约时无处分权不影响合同效力”的规定,两者之间形成的股权转让协议有效。其次,因优先购买权法定存在,外部人、转让股东对股权的处分对其他股东相对无效,转让股东仍是实行优先购买权的相对人。再次,优先购买权本身赋予了一物多卖情形下,其他股东要求实际履行的优先序位。最后,外部人受让的股权,是受优先购买权拘束的标的物,该拘束就是“保障其他股东受让系争股权请求权的优先性”,或者说转让股东保留了向其他股东处分股权的权利。

由此,其他股权一旦行使优先购买权,转让股东为变更股权之义务人,且外部人取得的是附有向优先购买权人转让义务的股权;又鉴于优先购买权的对物性,从结果上看与其他股东的转让会排除对外部人的转让;其他股东自然可要求外部人变更股权登记。此为实现优先购买权制度目标的正当手段,也系法律技术上之安排。当然此处仍有外部人善意取得击破优先购买权的例外(以下详述)。

(五)优先购买权的规制和落实

解释四在明确优先购买权的行使路径后,又关注了相关具体问题的规制和落实。

首先,前端权利行使的规制。正向上要落实转让股东对同等条件的通知或知晓应为形成权行使的触发条件,进而督促其他股东明确是否行使形成权,来实现优先购买权的行使内容与行使方式的确定。解释四第17条第一款规定同等条件的通知应以能够确认其他股东收悉的方式进行,第18条又规定关于转让股权的内容要明确到转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。虽然解释四要求转让股东要向其他股东明确,其向外部人转让股权的主要内容,但目的是便于其他股东以此内容为据主张优先购买,性质上属于针对特定人的,可以决定契约主要内容的信息告知,但没有接受拘束之意思表示,故不属于要约。其不旨在引起法律效果,系仅产生一般性的督促作用(督促形成权行使)之通知。且第21条所规定的,其他股东在知道或应当知道同等条件后30天内及时主张,体现的“除斥期间”形成权行使,也反向证明了同等条件通知仅为形成权的触发条件,并不具要约属性。

同时,优先购买权的形成权属性,内部关系要其他股东要与转让股东形成股权转让协议,外部关系要同等条件下排除股权向外部人转让,基础都是第21条第2款提及的要求其他股东必须主张“购买转让股权”。前者,优先购买权就体现在股东之间的“购买转让合意”的形成,其他股东主张“购买转让股权”是前提。后者,要排除股权向外部人转让,明确“购买转让股权”主张是排除条件。更况且,既然是同等条件下的优先购买权,对应于要求其他股东主张购买,亦属当然之理,这无疑需要在解释四上予以反映。

解释四第20条规定的转让股东的反悔可阻却优先购买权最终落实,该条又指出“章程或全体股东另有约定的除外”可否定反悔权的出现。本旨在于鼓励通过章程精细化优先购买权制度,防止转让股东出尔反尔,提高“形成权的触发(同等条件通知)→形成权实施导致设立股权转让合同(其他股东主张购买)→违约(转让股东不同意转让)”该制度安排的效率。

其次,后端权利救济的规制。第一,针对解释四第21条第一款中股东向股东以外的人转让股权,以欺诈、恶意串通等手段,损害其他股东优先购买权的情况。第二款规定其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,可请求损害赔偿。详言之,侵权主体包括转让股东、外部人等,方式上包括单独侵权、共同侵权、教唆帮助侵权等损害优先购买权等具体情形,应受侵权法第6条、第8条、第9条的规制。因客体的特殊性,属于公司法制度上的特别侵权,赔偿范围可依据侵权法第19条确定损失发生时,按市场价计算未获股权的增值进行确定。

第二,针对其他股东行使优先购买权,导致外部人不能实现受让股权目的的情况,解释四第21条第三款规定外部人可要求转让股东承担相应责任。此系基于股权转让合同在转让股东与外部人间发生拘束力的前提下,因其他股东优先购买权行使导致其他股东履行不能,故该款提及的“相应民事责任”,性质上为违约责任。

第三,针对其他股东主张优先购买权后,转让股东又不同意转让的,解释四第20条明确了其他股东可主张赔偿责任。如前所述,主张优先购买权后,其他股东与转让股东之间股权转让合同成立生效,解释四承认其不同意转让,并不否定转让协议的效力,如上所述也只是排除合同法第107条“继续履行”违约责任的适用,不排除违约损害赔偿的责任。

以上情形,均系对订约、履行过程中不诚信行为的否定,并具体反应到违反法定、约定义务所对应责任的追究上。

(六)作为影响要素的优先购买权-股权转让合同的效力与善意取得

本节所指的是转让股东与外部人之间的股权转让合同、股权变动,先予注明。解释四第21条第二款提及了其他股东主张按同等条件购买转让股权的同时,又提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求。此涉及了违反优先购买权向他人转让股权的协议是否有效,以及股权能否善意取得两个问题,事关股权转让过程之负担与处分两个阶段,又与股权权属判断有关,需要厘清。

1、关于损害优先购买权的股权转让协议之效力

第一,股权转让协议在转让股东与外部人间通常有效,例外无效。在文本解释的角度,解释四第21条第三款规定外部人因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的,可请求转让股东承担相应责任。既提及了合同成立生效后才产生的合同目的,该合同自然是有效的。从规范目的上解读,优先购买权的制度设置是为了维系有限责任公司的人合性,该限制具有内部性,在公司关系中产生拘束力,不能扩张至公司外的外部人,因此也不能据此否定该协议在转让股东与外部人之间的效力。体系解读的立场,要求股权转让时获得其他股东同意并放弃优先购买权,系对转让股东处分自己股权的限制。若有违反,与未经优先购买权人行使同意权、优先购买权,股东是否享有转让股权的处分权有关。依据买卖合同司法解释第3条规定,出卖人缔约时没有处分权的,不影响股权转让协议的效力,不涉及法律行为依据民总第153条所规定的因内容要素而无效。

另一方面,如果存在外部人与其他股东串通损害其他股东优先购买权的,属于违反民总第154条恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为,应属无效。鉴于恶意串通行为的认识较为混乱,法律适用时需考虑双方通谋、恶意、损害合法权益三个要件,即转让股东与让与人的共同目的就是损害其他股东的优先购买权,且导致损害的现实可能性。实质上该行为到底是恶意串通的无效,还是违反公序良俗的无效,均无不可,只是公序良俗导致无效在民总中时作为兜底条款来弥补法律漏洞的功能,故适用第154条更为妥帖。

第二,股权转让合同有效背景下的股权变动相对于其他股东、公司不生效力。从公司关系与非公司关系的区分来看,股权转让合同在当事人之间有效,但股权变动该处分行为在公司关系中无效,即违反法定约定限制对公司不生效力。也就是说,合同法与公司法的问题要区分出来,股权中的财产要素与身份要素也要区分处理。股权转让协议在当事人之间生效后进行股权转让,都不对公司、其他股东产生拘束力,隐含的是合同关系并不对公司关系产生影响。进言之,转让股东通过合同处理了自己的股权,仅限于财产要素。至于其间的身份要素属于组织法-公司法规则的范围,违反优先购买权的规定,其他股东可通过诉讼程序对股权变动提出存在效力瑕疵,故而不影响其优先购买权行使。

股权转让合同产生转让股东与外部人履行转让股权与支付对价的负担,不损及其他股东的优先购买权。换言之,合同的效力可与权利变动相区分,权利变动的阻却就可实现优先购买权的保护,也无因此再否定合同效力之必要。更何况,肯定合同效力也更能保护无过错外部人的利益,至少在通说角度违约责任的赔偿范围大于缔约过失责任。

2、关于股权的善意取得

涉名义股东与实际出资人、原股东与受让股东的股权善意取得问题,公司法司法解释三第25条、第28条已有规定,本文关注的是损害优先购买权情况下,外部人能否善意取得系争股权。

有观点提出,解释四第21条第一款“其他股东自知道或应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日没有主张,或股权变更登记之日起超过一年的除外”的规定,明确了善意取得的可能性。但此优先购买权除斥期间规定的目的,是促使其他股东及时行权,不应当拖延太长时间,使法律关系处在不稳定状态。实定法的依据应为该条第二款“其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求赔偿的除外”的规定,该款覆盖了因过了除斥期间,或系争股权已被他人善意取得等情形。可见,解释四没有否定损害优先购买权情况下善意取得之可能。

如前所述,股权变动对其他股东不生效力,其他股东仍保留着对其权利的管辖权,相反受相对处分限制拘束的人所进行的处分,相对于旨在保护的人构成不法行为。但当处分限制表面已被排除,外部人足已相信转让股东已经获得了处分系争股权的全权,该善意取得击破优先购买权。要发生善意取得股权的结果,应参照适用物权法第106条规定,该条第一款中合理价格转让、已变更登记并非此类纠纷争议所在,关键是外部人善意如何确定。这里的善意应与该股东是否形成有权转让的信赖外观有关,包含对方享有有权转让的处分权,再加上符合转让形式要件即其他股东放弃优先购买权的确信,承认股权转让的法律后果审查要点即在于此。实践中,转让股东通常为登记股东,如果转让股东也已经提供了其他股东放弃优先购买权相关证明的,像转让股东提供了伪造的其他股东一致放弃优先购买权的股东会决议等。意味着外部人并无实质调查确认之义务,除非该决议等有明显瑕疵或整体情况足以令人怀疑,只需外部人进行了形式上审查,即应确认该善意成立。此体现和贯彻的是显见理论。

还应考虑物权法司法解释一第21条,其规定转让合同因违反合同法第52条规定被认定无效,或被撤销的,无善意取得适用的余地,但转让股东与外部人间股权转让协议除存在恶意串通损害其他股东优先购买权的情形外,并不存在无效事由,也无依据第21条否定善意取得之可能。



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