最高人民法院公报案例【1993年04期】 徐中和、范干朝受贿、贪污、挪用公款案
被告人徐中和，男，56岁，原系河南省汝州市人民政府市长，1991年2月7日被逮捕。
被告人范干朝，男，40岁，原系河南省平顶山市煤炭工业总公司副总经理，1991年6月9日被逮捕。
河南省平顶山市人民检察院以被告人徐中和犯受贿、贪污罪，被告人范干朝犯贪污、受贿、行贿、挪用公款罪向平顶山市中级人民法院提起公诉。平顶山市中级人民法院公开审理查明：
1988年8月，被告人徐中和调任河南省汝州市代市长，仍兼任梨园矿务局局长和党委书记。时任该局副局长的同案被告人范干朝为讨好徐中和，准备为徐中和购买轿车，于同年11月专程赴与梨园矿务局有煤炭经销业务关系的安徽省铜陵市钢铁厂和浙江省钱江啤酒厂，让两厂各无偿出资10万元，汇到梨园矿务局驻宁波经销处。1989年4月，徐中和携妻子及子女由范干朝陪同去南方“考察”。行前，范干朝指使宁波经销处承包人、个体煤炭经销商贩朱德龙（另案处理）将上述两厂汇去的款提成现金，并准备些黄金迎接徐中和，同时许诺以后让朱德龙多经销煤炭。1989年4月10日至4月26日，徐中和在南方“考察”期间，收受了朱德龙准备的人民币现金22万元及价值2．6万余元的金砖8块、录放像机1台，同时还收受了与梨园矿务局有业务关系的江苏省吴江市松陵镇给排水公司送的价值4800余元的金戒指6枚。徐中和返回汝州后，还收受了范干朝指使他人从上海购回的红木桌椅1套，价值1.4万余元。
1990年3月，被告人徐中和、范干朝合谋向朱德龙索要钱财。1990年5月2日，朱德龙在汝州市梨园矿务局将装有人民币17万元现金的提包送交范干朝。范干朝通过徐中和的司机将此提包送到徐中和家中。同年11月16日，徐中和又在郑州市菜王街朱德龙包租的住处，向朱德龙索取现金4万元。
被告人范干朝除帮助徐中和收受索取贿赂外，还利用职务之便，先后收受朱德龙送的金首饰7件，价值约6000余元。
1988年8月8日，被告人徐中和、范干朝利用职务之便，以需要业务费为名，向梨园矿务局下属单位省煤炭供应公司梨园分公司负责人索要现金，徐中和得1万元，范干朝得1000元。1988年9月至1989年8月间，范干朝利用职务之便，侵吞梨园矿务局货车运费2.5万余元，侵吞梨园矿务局驻宁波经销处承包费9万元，另与他人合谋采取重复报销的手段，填写假购汽车发票交财务处报销5.2万元，共同侵吞。
另外，被告人范干朝还利用职务之便，于1988年3月至1989年9月间，先后4次挪用公款22.1万余元购买东风牌货车5辆，用于个人与他人从事营利活动，范干朝获利5000元。
案发后，从被告人徐中和处查获现金及存折共计333594元，价值27867.84元的黄金14件，价值14250元的红木桌椅一套以及价值56406元的商品房一处。从被告人范干朝处查获赃款135160元，价值6480.79元的金饰品7件。
上述事实，有证人证言、同案被告人供述以及查缴的赃款赃物证实，足以认定。
平顶山市中级人民法院认为：被告人徐中和身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取和非法收受他人价值475067.84元的财物，其行为已构成全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条第一款规定的受贿罪，且其受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重，应依照补充规定第五条第一款和第二条第（1）项的规定从严惩处，还应当依照《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款的规定剥夺政治权利终身；徐中和利用职务上的便利，侵吞下属单位的公款1万元，据为己有，其行为已构成补充规定第一条第一款规定的贪污罪，应依照补充规定第二条第（2）项规定予以处罚；徐中和一人犯数罪，应依照刑法第六十四条的规定数罪并罚。
被告人范干朝与徐中和勾结，利用职务上的便利，合谋并帮助徐中和索取、收受贿赂453063.04元，并且本人亦非法收受他人价值6480.79元财物的贿赂，依照补充规定第四条第二款的规定，是受贿罪的共犯；范干朝利用职务上的便利，贪污公款168160元，其中本人占有135160元，数额特别巨大，犯罪情节特别严重，依照补充规定第二条第一款的规定，应予严惩；范干朝挪用公款221262.46元进行营利活动，个人从中获利5000元，已构成补充规定第三条第一款规定的挪用公款罪，且犯罪情节严重，应予严惩。范干朝为了讨好徐中和，将价值14250元的红木桌椅一套送给徐中和，已构成补充规定第七条第一款规定的行贿罪，应当依照补充规定第八条第一款处罚。依照刑法第五十三条第一款的规定，对范干朝应剥夺政治权利终身。范干朝一人犯数罪，应当依照刑法第六十四条的规定实行数罪并罚。
依照补充规定第十二条的规定，被告人徐中和、范干朝贪污、挪用的公共财物，予以追缴。收受贿赂以及挪用公款而获取的营利，予以没收。
据此，平顶山市中级人民法院于1993年10月13日判决：被告人徐中和犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯贪污罪，判处有期徒刑8年，数罪并罚决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并判决对查获的赃款赃物及部分财产予以没收。被告人范干朝犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯受贿罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，犯行贿罪，判处有期徒刑4年，数罪并罚决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并判决对查获的赃款赃物及部分财产予以没收。
被告人徐中和、范干朝均不服第一审判决。徐中和以认定的贪污、受贿数额不实为由提出上诉，要求从轻判处；范干朝以其行为是为徐中和要款，自己从中未得分文，构不成受贿罪以及认定侵吞的承包费9万元，其中大部分送给了徐中和，定贪污9万元实属冤枉为理由提出上诉，要求从轻判处。
河南省高级人民法院审理认为：原审判决认定徐中和受贿47.5万余元和含污1万元的犯罪事实清楚，且有同案被告人供述以及众多证人证言和查获的赃款、赃物证实，证据确实、充分，其上诉理由不能成立。范干朝积极为徐中和索贿和伙同他人填写假发票侵吞公款的事实清楚，证据确实、充分，其提出侵吞的承包费大部分送给徐中和，徐中和予以否认，经查亦不能证实。范干朝指使他人为徐中和购买价值1.4万余元的红木桌椅的事实，由于1.4万余元是购买人所出，且购买人在购买当时就已知是为徐中和购买，应属范干朝与徐中和共同向购买人索贿的行为，与其所犯受贿罪一并论处，一审另行认定为行贿罪不妥，应予纠正，据此，河南省高级人民法院于1993年10月24日判决：撤销原判对范干朝行贿罪的定罪量刑部分，维持原审对徐中和犯受贿罪、贪污罪和范干朝犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的定罪量刑部分。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条的规定，河南省高级人民法院核准了平顶山市中级人民法院判处被告人范干朝死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决，并依照刑事诉讼法第一百四十四条的规定，将维持一审判决徐中和死刑，剥夺政治权利终身的判决，报请最高人民法院核准。
最高人民法院依照刑事诉讼法规定的死刑复核程序，对该案进行了复核。认为，原审认定被告人徐中和的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经最高人民法院审判委员会决定，于1993年10月27日裁定核准河南省高级人民法院维持原审以受贿罪判处徐中和死刑，剥夺政治权利终身；以贪污罪判处其有期徒刑8年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。
最高人民法院公报案例【1994年02期】 沈太福贪污、行贿案
被告人沈太福，男，39岁，原系北京市长城机电科技产业公司总裁，1993年4月18日被逮捕。
北京市人民检察院分院以被告人沈太福犯贪污罪、行贿罪，向北京市中级人民法院提起公诉。
北京市中级人民法院经审理，查明：
被告人沈太福在担任北京长城机电科技产业公司（以下简称北京长城公司）总裁期间，于1993年3月2日，以借电机款的名义，填写一张人民币100万元借款单，指使孙继红（沈太福之妻，同案被告人，已判刑）凭此借款单从该公司集资部提取社会集资款人民币100元，并用孙继红的名字分别于同年3月18日、22日存入银行。尔后，孙继红让本公司财务部会计从记有沈太福个人借款100万元的帐上，改记到付深圳太福公司电机款100万元帐下，从而将该款非法占为已有。沈太福被采取强制措施后，孙继红于1993年4月5日将100万元银行存单，交还北京长城公司。
被告人沈太福于1993年2月，指使深圳太福公司总裁尤成顺等人，开具深圳太福公司同年一、二月份销售电机产品的虚假发票，并向国家税务机关谎报销售额20，500万元。3月，沈太福指使尤成顺拟定了沈太福可按销售额10％的比例，从深圳太福公司提取专利费的董事会决议，并把该决议日期倒签为1993年1月4日。同年3月21、23日，沈太福以借专利款提成为名，先后填写了两张各100万元的单据，用其中一张从深圳太福公司支出100万元，另一张交给尤成顺为其提取现金。沈太福支取的所谓提成费100万元，给了孙继红40万元，孙继红以个人名字存入北京长城公司集资部（案发后已追回）。其余60万元沈太福给了××等人（案发后追回48.2万元）。沈太福让尤成顺代提的现金100万元，在沈太福被采取强制措施后，由尤成顺等人决定用该款为沈太福交纳个人收入调节税32万元，冲抵沈太福在深圳太福公司部分个人借款68万元。
案发后，追缴沈太福贪污的脏款人民币48.2万元。
被告人沈太福在1989年至1993年3月前，为给北京长城公司谋取不正当利益，先后向国家科委副主任李效时等21名国家工作人员（均另案处理）行贿钱、物等合计人民币25万余元。
以上事实有证人胡孔才、尤成顺等人的证言，沈太福的借款单、帐册、户名为孙继红的存折、存单及起获的脏款等证据证实。
北京中级人民法院认为：被告人沈太福身为集体经济组织的负责人，利用职务之便，采取欺骗的手段，侵吞公款，其行为构成《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称“规定”）第一条规定的贪污罪。沈太福为本企业谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为构成“规定”第九条规定的行贿罪。沈太福一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条第一款的规定，应当数罪并罚。依照“规定”第十二条规定，贪污的公共财物一律追缴；依照刑法第五十五条规定，应当没收沈太福个人的全部财产。依照刑法第五十三条第一款的规定，对沈太福应当剥夺政治权利终身。
据此，北京市中级人民法院于1994年3月4日判决如下：
被告人沈太福犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯行贿罪，判处有期徒刑四年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
追缴的被告人沈太福的赃款人民币48.2万元，予以没收。
第一审审判后，被告人沈太福向北京市高级人民法院提出上诉。沈太福的上诉理由是：北京长城公司是假集体真私营企业，被告人不能成为贪污罪的主体，也没有贪污的动机和行为，不构成贪污罪。沈太福辩护人提出，第二审应对北京长城公司的经济性质重新确认，沈太福的行为不能定贪污罪；沈太福的大部分案款已追回，且有坦白行贿罪和揭发多人受贿罪的情节，应当对其从轻处罚。
北京市高级人民法院审理认为：上诉人沈太福身为集体经济组织负责人，利用职务之便，侵吞大量公款，其行为构成贪污罪。沈太福为给北京长城公司谋取不正当利益，向多名国家工作人员行贿，其行为构成行贿罪。北京长城公司是集体所有制企业，不仅有该公司的营业执照证明，而且业经北京市海淀区工商行政管理局予以确认。沈太福上诉否认北京长城公司的集体所有制性质及其不构成贪污罪主体的理由，不能成立。沈太福贪污公司集资款的事实，有该公司多名证人证言、沈太福的借款单、公司的帐册、记帐凭证及有孙继红名字的存折、存单等证据在案证实，足以认定。沈太福上诉否认贪污动机和行为，不符合实际。沈太福的辩护人所提沈太福的大部分案款已被追回，有坦白行贿罪行和揭发他人受贿罪行的理由，均不足以减轻沈太福贪污罪的罪责，要求对其从轻处罚的意见，不予采纳。一审根据沈太福犯罪事实、性质、情节、后果和对社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，1994年4月4日，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项的规定，裁定驳回上诉人沈太福的上诉，维持原判。
北京市高级人民法院依照刑事诉讼法第一百四十四条的规定，将判处被告人沈太福死刑、剥夺政治权利终身的刑事裁定，报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核，于1994年4月8日裁定，核准北京市高级人民法院维持一审对被告人沈太福以贪污罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以行贿罪判处有期徒刑四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
《刑事审判参考》第83号案例 陆建中被控贪污案
【摘要】
律师事务所主任占有名为国有、实为个体性质的律师事务所的财产，能否构成贪污罪？
无论经营、管理的是国有财产，还是公共财物（包括国有财产和集体财产），都应该是认定受委托从事公务的人员构成贪污犯罪主体时必不可少的要件。天元律师事务所在性质上名为“国办”，实为“个体”，天元律师事务所的财产不属于“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。被告人陆建中身份是律师，是司法局任命的律师事务所主任，这可以视为一种委托，但因其经营、管理的不是公共财物，所以，其不具备贪污罪的主体资格。
陆建中被控贪污案
一、基本案情
被告人陆建中，男，40岁，汉族，大专文化，原系常州市中天律师事务所主任。
江苏省常州市天宁区人民检察院以被告人陆建中犯贪污罪，向天宁区人民法院提起公诉。
天宁区人民法院经公开审理查明：
1993年6月至1994年3月，被告人陆建中在担任常州市第五律师事务所主任期间，利用职务之便，采用收款不入帐、销毁凭证、截留“小金库”公款等手段，侵吞该律师事务所收取的中国银行常州分行、江西省分宜对外经济贸易公司、武进县漕桥第二社会福利厂等单位及左某某、朱某某等人的委托诉讼代理费、法律服务费共计93099.86元。案发后，追回赃款76158.65元。
天宁区人民法院认为：被告人陆建中利用职务之便，采用收款不入帐等手段，侵吞公款，其行为已构成贪污罪。依照1979年《刑法》第一百五十五条、第五十二条、第五十一条第一款和全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条第一款、第二条第一项的规定，于1995年6月15日判决如下：
被告人陆建中犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。
一审宣判后，被告人陆建中不服，以其行为不构成贪污罪为由，向常州市中级人民法院提起上诉。
常州市中级人民法院经审理查明：
1993年6月至1994年3月间，上诉人陆建中在担任常州市第五律师事务所主任期间，利用职务之便，采用隐瞒不报等手段，贪污诉讼代理费人民币43000余元。
常州市中级人民法院认为：上诉人陆建中利用职务之便，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且情节严重。上诉人陆建中及其辩护人称，其行为不构成贪污罪。经查：原审人民法院认定陆建中在受聘从事公务期间及解聘后，采用隐瞒不报等手段，贪污公款43000余元的事实清楚，证据确凿；原审认定陆建中收取中国银行常州分行戚墅堰办事处法律咨询服务费50000元的事实有误，证据不足，不能认定，原判量刑不当。陆建中及其辩护人的部分辩护理由成立，应予采纳。依照1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（三）项的规定，于1995年11月27日判决如下：
1.撤销江苏省常州市天宁区人民法院（1995）天刑初字第85号刑事判决。
2.被告人陆建中犯贪污罪，判处有期徒刑八年。
常州市中级人民法院二审判决生效后，原审被告人陆建中以自己不构成贪污罪为由向江苏省高级人民法院提出申诉。2000年5月18日，江苏省高级人民法院经复查做出再审决定，指令常州市中级人民法院对本案进行再审。
常州市中级人民法院经再审查明：
1992年12月22日，常州市天宁区编制委员会同意成立常州市天元律师事务所，其性质为全民事业单位。1993年2月3日江苏省司法厅批准成立常州市第五律师事务所（即原天元律师事务所）。1993年3月1日常州市天宁区司法局聘任原审被告人陆建中为该所主任。该所设立时，由原审被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品。该所在运作过程中，实行独立核算，自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门未对该所实行全民事业单位管理。1994年3月18日陆建中离任时，未将诉讼代理费人民币43000余元列入移交。
常州市中级人民法院认为：根据原审被告人陆建中所在原常州市第五律师事务所的投资、核算等具体情况，原常州市第五律师事务所在陆建中任职期间系名为全民事业单位、实为个体性质，故陆建中不具备贪污罪的主体资格，对其以贪污罪处罚不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第二款、第二百零六条、第一百八十九条第（三）项和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百七十六条第（四）项、第三百一十二条第（四）项的规定，于2000年8月16日做出再审判决：
1.撤销江苏省常州市中级人民法院（1995）常刑初字第38号刑事判决和常州市天宁区人民法院（1995）天刑初字第85号刑事判决。
2.原审被告人陆建中无罪。
二、主要问题
律师事务所主任占有名为国有、实为个体性质的律师事务所的财产，能否构成贪污罪？
三、裁判理由
本案发生在1993至1994年间，二审判决时间为1995年，提起再审是在1997年刑法实施之后。根据刑法第十二条第二款“本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效”的规定之精神，对本案再审应适用1979年刑法及《补充规定》。
1997年刑法基本吸纳了1979年刑法及《补充规定》关于贪污罪的有关规定，但在犯罪主体及犯罪对象的表述上略有不同。
根据1979年刑法第八十三条、第一百五十五条的规定，贪污罪的主体包括：国家工作人员、其他依照法律从事公务的人员以及受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。《补充规定》对贪污罪的主体范围作了进一步扩大，增加了集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。
根据1997年刑法第九十三条、第三百八十二条的规定，贪污罪的主体包括以下五类：1.国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，即在国家权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关中行使一定职权、履行一定职务的人员；2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中具有经营、管理职责，或者履行特定业务职责的人员，如会计、出纳、保管等；3。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4.其他依法从事公务的人员；5.受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这类人员包括国有公司、企业的承包、租赁人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体正式聘用的管理、经营国有财产的人员。
可以看出，在贪污罪主体上，对于非国家工作人员“以贪污罪论处”，1997年刑法限定其必须是受国家机关或“国有”单位的委托，管理、经营“国有”财产的人员，而《补充规定》则包括集体经济组织和其他经手、管理公共财物的人员。在犯罪对象上，对于受委托管理、经营国有财产的人员，1997年刑法第三百八十二条第二款限定占有的必须是“国有财物”，而《补充规定》则指“公共财物”，包括国有财产和集体财产。1997年刑法将侵占集体财产的犯罪规定在“侵犯财产罪”中，这是新旧刑法规定的不同。
显然，无论经营、管理的是国有财产，还是公共财物（包括国有财产和集体财产），都应该是认定受委托从事公务的人员构成贪污犯罪主体时必不可少的要件。
本案中，1992年12月22日常州市天宁区编制委员会同意成立常州市天元律师事务所，其性质定为全民事业单位。1993年2月3日江苏省司法厅批准成立常州市第五律师事务所，即天元律师事务所。需要注意的是，天元律师事务所是特定历史时期的产物，当时除少数地方进行合作律师事务所试点外，绝大多数地方仍依照《律师暂行条例》审批律师事务所，有相当一部分自筹资金、自我管理、自负盈亏的律师事务所被登记为全民事业单位，本案即属此类情况。该所设立时，由原审被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品。该所在运作过程中，实行独立核算，自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门也未对该所实行全民事业单位管理。在审判实践中，认定单位经济性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况，实事求是地确定所有制形式。因此，天元律师事务所在性质上名为“国办”，实为“个体”。也就是说，天元律师事务所的财产不属于《补充规定》中规定的“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。被告人陆建中身份是律师，是司法局任命的律师事务所主任，这可以视为一种委托，但因其经营、管理的不是公共财物，所以，其不具备贪污罪的主体资格。
《刑事审判参考》第124号案例 徐华、罗永德贪污案
【摘要】
在国有企业改制中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产损失的行为如何处理？
根据刑法修正案第二条的规定，国有公司人员滥用职权罪是指国有公司工作人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。本案中，二被告人乘国有公司改制之机，利用职务上的便利，采用隐瞒真相的手段将应当上缴的国有资产转入以其自己为股东的新公司中，形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为，也造成了国有资产的流失，但二被告人的最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司，其行为在性质上应认定为非法占有国有资产，而不是徇私舞弊、滥用职权。本案二被告人原系国有公司中从事公务的人员，而且实施了非法占有国有资产的行为，已构成贪污罪。
徐华、罗永德贪污案
一、基本案情
被告人徐华，男，1957年7月12日生，原系路桥燃料公司经理。因涉嫌贪污犯罪，于2000年9月28日被逮捕。
被告人罗永德，男，1945年9月15日生，原系路桥燃料公司党支部书记。因涉嫌贪污犯罪，于2000年10月31日被取保候审。
浙江省台州市路桥区人民检察院以被告人徐华、罗永德犯贪污罪，向路桥区人民法院提起公诉。
台州市路桥区人民法院经公开审理查明：
路桥燃料公司原系国有企业。1998年，路桥燃料公司进行产权制度改革，在资产评估过程中，被告人徐华明知公司的应付款账户中有三笔共计47.435738万元系上几年虚设，而未向评估人员作出说明，隐瞒该款项的真实情况，从而使评估人员将该三笔款项作为应付款评估并予以确认。同年12月，路桥区政府路政发（1998）147号文件同意路桥燃料公司产权制度改革实施方案。此后，路桥燃料公司在21名职工中平均配股。2000年4月，被告人罗永德从徐华处得知公司资产评估中存在虚报负债的情况。同年6月，二被告人在部分职工得知内情要求私分的情况下，商定召开职工大会，经讨论并确定虚报负债部分用于冲减企业亏损或上交国有资产管理部门。6月30日，路桥燃料有限公司股东大会选举产生董事会，董事长为徐华、副董事长为罗永德。尔后，二被告人和应文伟等5人收购了其他16名股东的全部股份，并于2000年8月17日正式成立路桥燃料有限公司。自2000年4月份以来，罗永德明知公司资产评估中存在虚报负债的情况，而未向有关部门报告并继续同徐华一起到有关部门办理企业改制的后继手续。2000年9月7日，路桥燃料有限公司向路桥区财政局交清路桥燃料公司国有资产购买款465.3969万元。随后，被告人徐华、罗永德等人积极办理公司产权转移手续。案发时，手续尚在办理之中。
案发以后，路桥燃料有限公司于2000年11月28日将47.435738万元上交给路桥区财政局国资科。
台州市路桥区人民法院认为：被告人徐华身为国有公司工作人员，为达到非法占有的目的，在国有企业改制的资产评估中，对公司虚设负债款不作说明，从而骗取评估人员的确认；被告人罗永德明知该公司在资产评估中存在着虚报负债的情况，而积极与徐华一起到有关部门办理企业改制后继手续，造成国有资产即将转移。被告人徐华、罗永德的行为均已构成贪污（未遂）罪。在共同犯罪中，被告人徐华起主要作用，系主犯；被告人罗永德起次要、辅助作用，系从犯。被告人徐华、罗永德系贪污未遂，依法予以减轻处罚。被告人罗永德认罪态度好，具有一定的悔罪表现，符合适用缓刑的条件。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条的规定，于2001年3月28日判决如下：
1.被告人徐华犯贪污（未遂）罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币三万元。
2.被告人罗永德犯贪污（未遂）罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收财产人民币一万元。
宣判后，徐华不服，以“原判量刑畸重”为由，向台州市中级人民法院提出上诉。其辩护人辩称：徐华在国有资产评估后是民事法律关系的一方当事人，不是国有资产管理者；没有贪污故意；评估结论中隐瞒的47万元已在职工大会上宣布，没有实施秘密占有的行为；徐华的行为不构成贪污罪。
台州市中级人民法院经审理认为：原审人民法院根据上诉人徐华和原审被告人罗永德犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的定罪和适用法律正确，量刑适当；上诉人徐华请求在原审判决已对其减轻处罚的基础上再予以从轻处罚的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条第（一）项的规定，于2001年5月31日裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.在国有企业改制中隐瞒资产真实情况，并造成巨额国有资产潜在流失的行为是否构成贪污罪？
2.贪污罪是否存在未遂形态？
围绕着这两个问题，本案审理过程中出现以下几种意见：第一种意见认为，被告人徐华、罗永德的行为构成国有公司人员滥用职权罪。理由是：二被告人通过一系列徇私舞弊行为把国有公司的资产转换为非国有公司的资产。具体地说，被告人徐华身为国有企业的经理，在国企改制过程中，故意隐瞒公司原来虚设的债务骗取评估人员对国有资产的不正当确认，继而与被告人罗永德一起，在职工大会上对47万余元作了“冲减亏损或上缴国资部门”的虚假许诺，最终隐瞒了该项国资并实施了将其转入新公司的一系列行为，属徇私舞弊行为。国有公司的工作人员徇私舞弊造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为，应依照1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》第二条第一、三款的规定，认定为国有公司人员滥用职权罪。
第二种意见认为，二被告人的行为构成私分国有资产罪。理由是：改制后的路桥燃料有限公司在21名职工中平均配股，因而该47万余元资产直接影响到该21名职工的利益。在股权均等的前提下，实质上是21名股东平均分配了47万余元的国有资产，二被告人仅各占1/21。因此，二被告人作为国有公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反国家规定，将国有资产集体私分，其行为符合私分国有资产罪的构成要件。
第三种意见认为，二被告人的行为不构成犯罪。理由有：第一，二被告人不具备国有公司人员滥用职权罪、私分国有资产罪或者贪污罪的主体身份。自1998年12月31日路桥区人民政府下发路政发（1998）147号批复书至2000年8月17日路桥燃料有限公司成立止，企业性质处在“真空”状态，即国家不承认路桥燃料公司为国有企业。这表明二被告人在这一时期内不具备国有公司工作人员身份。第二，二被告人没有非法占有国有资产的故意。二被告人在2000年6月召开的路桥燃料公司职工大会上宣布虚报负债的47万余元用于冲减企业亏损或上缴国资，排除了部分职工要求私分的请求，说明其不可能通过隐蔽的方法非法占有国有资产。第三，二被告人尚未占有该47万余元国有资产。资产评估时少报的47万余元资产体现在公司的固定资产上，路桥燃料有限公司于2000年9月7日缴清国资款后，固定资产转移手续尚未办理完毕，至案发时路桥燃料有限公司尚未占有该笔资产，更谈不上二被告人占有。贪污罪的核心是非法占有，尚未占有的就不构成贪污罪。因此，二被告人的行为不符合贪污罪的构成要件，也不构成国有公司人员滥用职权罪、私分国有资产罪等其他犯罪。
第四种意见认为，二被告人的行为构成贪污（未遂）罪。理由有：第一，二被告人系路桥燃料公司（国有公司）的工作人员，在企业改制完成之前，均应认定为国有公司工作人员，而改制完成日应确定为2000年9月7日二被告人等人缴清国资款时。因此，二被告人符合贪污罪主体要件。第二，二被告人主观上具有非法占有国有资产的故意，客观上实施了非法占有的行为。二被告人故意将应当上缴的国有资产转入改制后的有限公司中，属于以“骗取”为手段的“非法占有公共财物”。第三，因该47万余元资产体现在企业固定资产中，而案发后企业资产尚未转移，故该行为应认定为贪污未遂。
三、裁判理由
（一）被告人徐华、罗永德的行为不构成国有公司人员滥用职权罪
根据刑法修正案第二条的规定，国有公司人员滥用职权罪是指国有公司工作人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。本案中，二被告人乘国有公司改制之机，利用职务上的便利，采用隐瞒真相的手段将应当上缴的国有资产转入以其自己为股东的新公司中，形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为，也造成了国有资产的流失，但二被告人的最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司，其行为在性质上应认定为非法占有国有资产，而不是徇私舞弊、滥用职权。所谓徇私舞弊，是指为了个人利益或徇私情而弄虚作假，不正当地行使职权的行为。徇私舞弊是一种渎职行为，从词义上讲不外乎徇私情和徇私利，其中的徇私利包括徇行为人本人之私利。因而在逻辑上，徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是，当非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪（如贪污罪）的处罚标准时，应以贪利型犯罪定罪处罚，而不能再认定为单纯的渎职犯罪。因此，对于本案中二被告人的行为不宜以刑法修正案第二条第三款规定的“徇私舞弊，滥用职权”来评价，二被告人的行为不构成国有公司人员滥用职权罪。
（二）被告人徐华、罗永德的行为不属于私分国有资产
刑法第三百九十六条规定的私分国有资产罪属单位犯罪，只不过刑法规定不处罚单位而只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此，构成私分国有资产罪的行为应当是以单位名义，实施集体私分的行为，而不应当是单位内个别人非法占有国有资产的个人行为。这应当是区分私分国有资产罪和贪污罪的重要界限（关于集体私分国有资产罪与贪污罪的区分，详见本刊[第122号]刘忠伟私分国有资产案）。本案中，二被告人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论，但结果恰恰是与原先职工大会上定下来的处理该笔资产的方案相违背的，不能反映单位的意志，而纯属于个人行为，不符合私分国有资产罪的构成特征。
（三）被告人徐华、罗永德的行为构成贪污罪
如前所述，二被告人原系国有公司中从事公务的人员，而且实施了非法占有国有资产的行为，已构成贪污罪。在讨论贪污罪问题时，本案还有以下两个问题值得分析：
第一，关于贪污行为通常具有的隐秘性问题。本案中，被告人罗永德的辩护人辩称，职工大会后，评估结论中的水分已为全体职工所知悉，二被告人不可能通过隐秘的方法实行贪污。诚然，从2000年6月的职工大会后，评估结论中的水分问题已为全体职工所知悉，无秘密可言。但是，评估中隐瞒的资产真实情况对于国有资产管理部门而言仍然属于未知，具有隐秘性；二被告人虽然在职工大会上提出将该笔资产要么冲抵亏损，要么上缴国资，但他们一直没有向国有资产管理部门报告；对于广大职工来说，此笔国有资产问题已经解决，即此次大会后，二被告人的行为客观上违背了原来在职工大会上的诺言，不仅说明其有非法侵吞该笔资产的故意，也使其行为具有了不为职工所知的隐秘性。
第二，关于二被告人的共同犯罪故意问题。对于共同故意的成立，理论上要求具备两个条件，一是各共犯都出于故意，二是各被告人的故意之间有联络，即共同犯罪人不但认识到自己在实施故意犯罪，而且认识到其在配合其他共同犯罪人实施故意犯罪。因此，认定共同故意时，不需要证明共犯之间有积极的共谋行为。本案中，虽然没有证据证明二被告人曾经商量过要占有该47万余元资产，但二被告人在隐瞒真相的前提下于2000年9月7日缴清国资款，并后来共同积极办理资产转移手续，足以表明其有非法占有的共同故意。
（四）二被告人的行为属于贪污罪的未遂形态
贪污罪属于直接故意犯罪，是结果犯，存在着未遂形态。一般而言，贪污罪应以行为人是否实际取得财物为区分既遂与未遂的标准。本案中，路桥燃料有限公司于2000年9月7日缴清国资款后，该47万余元资产即脱离国资部门的控制。此后，资产转移手续一直在办理之中，该笔资产尚未到达改制后的路桥燃料有限公司账上，即没有为二被告人所实际控制，因此，可以认定二被告人的行为构成贪污犯罪未遂。
《刑事审判参考》第136号案例 宾四春、郭利、戴自立贪污案
【摘要】
1.《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》是否适用于村党支部成员？
村党支部成员在协助人民政府履行《解释》规定的七类行政管理工作时，也属于“其他依照法律从事公务的人员”。
2.村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，如何处理？
村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，应当分别定罪处罚。
宾四春、郭利、戴自立贪污案
一、基本案情
被告人宾四春，男，33岁，原系湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡清水村村民委员会主任。因涉嫌犯贪污罪，于1998年6月27日被逮捕，次月6月27日被湘潭市人民检察院决定取保候审。
被告人郭利，女，40岁，原系湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡清水村党支部书记、村民委员会委员兼出纳。因涉嫌犯贪污罪，于1998年6月14日被刑事拘留，同月24日被湘潭市人民检察院决定取保候审。
被告人戴自立，男，57岁，原系湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡清水村村民委员会委员兼会计。因涉嫌犯贪污罪，于1998年6月14目被刑事拘留，同月24日被湘潭市人民检察院决定取保候审。
湖南省湘潭市岳塘区人民检察院以被告人宾四春、郭利、戴自立犯贪污罪，向湘潭市岳塘区人民法院提起公诉。
被告人宾四春、郭利、戴自立对起诉书指控的事实均无异议，但三被告人及其辩护人均辩称：三被告人不足国家工作人员，不能构成贪污罪的主体；所分款项为自己的劳务所得，非侵吞公款。
湘潭市岳塘区人民法院经公开审理查明：
1997年9月18日，被告人宾四春使用作废的收款收据到湘潭电厂领取“施工作业上坝公路用地补偿费”10万元。同月26日，湘潭电厂应宾要求将该款转帐至清水建筑工程队在中国农业银行岳塘支行纺城储蓄专柜开设的户头上。当日，宾四春在该工程队法人代表戴某的协助下，又将该款转至以假名“戴荣华”开设的活期存折上。之后，分三次取出，除部分用于做生意外，余款以其妻的名义存人银行。
1997年9月，被告人宾四春、郭利、戴自立伙同村支部委员赵运龙，出具虚假领条，从湘潭市征地拆迁事务所套取付给清水村的“迁坟补偿费”1.2万元，四人平分，各得赃款3000元。
1997年9月23日，被告人宾四春使用作废的收款收据从湘潭市征地拆迁事务所领取“油茶林补偿费”10万元。同年10月8日，宾四春将该款转至清水村在湘潭市板塘城市合作银行以“清水工程款”名义虚设的帐户上。同月24日，被告人郭利将款取出，又以宾四春个人名义存人中国银行雨湖支行。1998年3月的一天.宾四春对郭利、戴自立说：“那10万元钱三个人分了，以后被发现.各退各的。”郭、戴均表示同意。尔后，三人平分，各得赃款3.3万余元。
1998年4月4日，被告人宾四春以湘潭市荷塘乡清水村村民委员会名义用作废的收款收据从湘潭电厂领取“租用运输道路泥沙冲进稻田补偿费”4.2916万元。同月20日，湘潭电厂将该款转帐至清水村在荷塘信用社开立的帐户上。尔后，宾四春对被告人郭利、戴自立说：“电厂来了笔扫尾工程款，这笔款不入帐，几个人分了算了。”郭、戴均表示同意。于是，被告人郭利分两次将钱取出，并将其中的3.2916万元予以平分，各得赃款1.0972万元。
综上，被告人宾四春、郭利、戴自立利用职务便利，共同侵吞公款14.1916万元，各分得赃款4.7305万元。被告人宾四春单独利用职务便利侵吞公款10万元。案发后，各被告人所得赃款全部退回。
湘潭市岳塘区人民法院认为：被告人宾四春、郭利、戴自立作为依法从事公务的国家工作人员，利用职务七的便利，使用作废收款收据领款等手段套取征地、迁坟等补偿费用不入帐，然后予以侵吞，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控三被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。被告人宾四春、郭利、戴自立的辩解及其辩护人的辩护意见，均与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第七十二条的规定，于1998年12月2日判决如下：
1、被告人宾四春犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产一万元；
2、被告人郭利犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
3、被告人戴自立犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
一审宣判后，在法定期限内三被告人均没有上诉，检察机关也没有提出抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
1、《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》是否适用于村党支部成员？
2、村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，如何处理’
三、裁判理由
（一）村民委员会等村基层组织成员在协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。本案被告人宾四春、郭利、戴自立利用职务便利，共同侵吞“迁坟补偿费”、“油茶林补偿费”和“租用运输道路泥沙冲进稻田补偿费，，共14.1916万元，各分得赃款4.7305万元。被告人宾四春还独自利用职务便利侵吞“施工作业上坝公路用地补偿费”10万元。对于三被告人的行为如何处理，关键在于三被告人是否属于刑法第九十三条第二款所规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
由于村民委员会等村基层组织不是国家机关，但村民委员会等村基层组织人员在管理基层集体性自治事务的同时，还经常受乡、民族乡、镇人民政府委托协助乡、民族乡、镇人民政府开展工作，执行政府指令，组织村民完成国家行政任务，行使一定的行政管理职能。因此，《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）明确规定了村民委员会等基层组织成员在从事下列七种工作时，属于依照法律从事公务：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织成员在从事上述七种工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。他们利用职务便利非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，适用刑法关于国家工作人员犯罪的处罚规定。本案被告人宾四春、郭利、戴自立均系村昆委员会组成人员，宾四春还是村民委员会主任，在依职务管理村集体土地征用补偿费用过程中，三人共同利用职务上的便利，非法占有公共财物，依法共同构成贪污犯罪。
（二）村党支部成员在协助人民政府履行《解释》规定的七类行政管理工作时，也属于“其他依照法律从事公务的人员”
虽然《解释》没有明确村党支部成员在协助人民政府从事行政管理工作时，是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，但从《解释》的规定和我国的实际情况来看，村党支部成员无疑也属于“其他依照法律从事公务的人员”。其理由是：第一，从立法解释的技术来看，《解释》用“村民委员会等村基层组织人员”这种列举加概括的方法，应当认为是涵盖了村党支部、村经联社、村经济合作社等各种依法设立或者经过批准设立的村基层组织；第二，认定村民委员会等村基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键在于其是否协助人民政府从事行政管理工作。在我国农村的各种公共管理活动中，村党支部实际上起着领导和决策的作用，乡级人民政府不仅通过村民委员会而且主要是通过村党支部落实国家的各种路线、方针、政策，组织实施与村民利益及社会发展相关的各种公共事务管理活动。也就是说，村党支部成员更为经常地协助人民政府从事行政管理工作。因此，村党支部成员在协助人民政府开展工作时，利用职务上的便利非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，当然也适用刑法关于国家工作人员犯罪的处罚规定。
（三）村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，应当分别定罪处罚
被告人宾四春、郭利、戴自立以村民委员会名义从湘潭市征地拆迁事务所领取的“油茶林补偿费”和“迁坟补偿费”，实际是乡人民政府对国家征用土地后所发给的土地补偿费，村民委员会是受乡人民政府委托协助进行管理和发放，属于依照法律从事公务。三被告人利用职务便利予以侵吞，应以贪污罪定罪处刑，湘潭市岳塘区人民法院对各被告人以贪污罪定罪处罚，是正确的。但“施工作业上坝公路用地补偿费”和“租用运输道路泥沙冲进稻田补偿费”，则是湘潭电厂依合同约定支付给清水村的使用土地补偿费用，不属于国家土地征用补偿费用。管理和发放“施工作业上坝公路用地补偿费”和“租用运输道路泥沙冲进稻田补偿费”，属于村民委员会对农村集体所有土地的经营和管理范围，是村民自治范围内的公共事物，不是依照法律从事公务。被告人宾四春、郭利、戴自立利用职务便利对这部分属于村集体所有的款项予以侵吞，不应以贪污罪定罪处刑，而应依照刑法第二百七F一条的规定，以职务侵占罪定罪处刑。当然，本案的发生和处理都在《解释》公布之前，因此，湘潭市岳塘区人民法院对本案的判决可不再变动。
实践中，还应当注意的是，由于村民委员会等村基层组织成员不是国家工作人员.也不享有国家工作人员的待遇，因此，对其适用刑法第九十三条第二款应当严格掌握，慎重对待。如果在处理具体案件时.难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事物的职务便利的，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应当认定为利用管理村公共事物的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员，而并非政府公务人员。
《刑事审判参考》第216号案例 于继红贪污案
【摘要】
不动产能否成为贪污罪的犯罪对象？
贪污罪的对象不应仅仅限于动产，国家工作人员利用职务上的便利，采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，应以贪污罪定罪处罚
于继红贪污案
一、基本案情
被告人于继红，女，50岁，汉族，原系白山市房地产管理局八道江房管所房管科副科长。因涉嫌犯贪污罪，于1996年7月24日由八道江区人民检察院取保候审，2000年9月10日由白山市人民检察院取保候审，2000年月3日由白山市中级人民法院取保候审。
吉林省白山市人民检察院以被告人于继红犯贪污罪向吉林省白山市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：1993年初，被告人于继红在白山市建设银行开发公司归还因开发建银小区而占用八道江房产管理所商企房面积时，利用负责八道江房地产管理所还迁工作之机，采取不下帐、少下帐的手段，从中套取商企房1户，面积为52.03平方米，价值93133.70元；被告人于继红于1992年，在白山市建设银行开发公司开发建银小区时，利用负责八道江房产管理所拆迁工作之机，采取虚添拆迁面积和虚添住户的手段，从中套取住宅面积100平方米，并用此面积套取住宅房1户，面积为84.48平方米，价值800.80元，加上用面积顶交的取暖费、热水费2669.55元，总价值83770.35元，其行为已构成贪污罪。
被告人于继红辩称，其不构成贪污罪，商企房是所长苏某奖励给她的，84.48平方米住宅房是其母买拆迁户的，手续合法。其辩护人提出，被告人主体身份不明，本案事实不清，证据不足。
白山市中级人民法院经公开审理查明：
1992年底，白山市建设银行房地产综合开发公司（以下简称开发公司）归还因开发建银小区而占用八道江房产管理所（以下简称房管所）商企房面积321。52平方米（5户），被告人于继红利用负责房管所回迁工作之机，于1993年12月18日在给财务科填报经租房产增加、减少通知单时，将建行开发公司归还的面积填报为305.75平方米，并将其中4户面积加大，从中套取商企房1户，面积为52.03平方米，价值人民币93133.70元，用于个人出租牟利。
同年，白山市建设银行房地产综合开发公司开发建银小区时，被告人于继红利用负责因开发建银小区拆迁房产管理所管理的房屋工作之机，在其母亲孙秀香购买拆迁户房屋面积时，虚添拆迁面积17平方米，价值人民币16320元，并将建行开发公司还房管所面积顶交其母所购买房屋取暖费、热水费2669.55元。
综上，被告人于继红利用职务上的便利，非法占有公共财物计价值人民币2123.25元。
吉林省白山市中级人民法院认为：被告人于继红关于商企房是房管所所长苏连同奖励给其的辩解意见，因证人苏某多次证言证实，房管所没有奖励给于继红房屋，是于继红到建行开发公司算好帐，建行开发公司还了4户商企房，于继红填报的租金面积统计表汇总台帐证实，于继红将还迁面积321.52平方米记为305.75平方米，少下并虚增了其他4户商企房面积，从中套取了52.03平方米住房一处，故该辩解意见不予采纳；关于84.48平方米住宅房是其母购买拆迁户，并在房管所房改的辩解意见，因公诉机关指控其虚添拆迁面积和虚添住户，套取84.48平方米住宅房1户，有一拆迁户主不清，尚不能排除有魏秀成住户，故指控被告人于继红虚添住户的证据不足，但该拆迁户建筑面积为23平方米，而于继红在此房动迁时让动迁员填写面积为40平方米，据此，被告人于继红利用职务之便，虚增拆迁面积17平方米，占为己有的事实清楚，证据充分，应予认定，故该辩解意见部分采纳；其辩护人关于被告人主体身份不明的辩护意见，因被告人所在单位房管所任命书及转干表证实，于继红为房管所房管科副科长，且系国家机关工作人员，故不予采纳。被告人于继红身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，数额在10万元以上，其行为已构成贪污罪。吉林省白山市人民检察院指控被告人于继红犯贪污罪罪名成立。根据被告人于继红犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
被告人于继红犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币三万元，追缴五十二点零三平方米商企房一户，赃款一万八千九百八十九元五角五分（含十七平方米面积折价）。
一审宣判后，于继红不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。于继红上诉称，未实施利用职务之便非法占有国有资产的行为；购买的商企房及孙秀香购买的住房是经房管所的法定代表人苏连同同意在动迁之前购买的。其辩护人提出：因房屋所有权并没有发生转移，故一审法院认定于继红套取52.03平方米商企房1户的事实不清，证据不足；于继红其母孙秀香购买的拆迁户魏秀成的房屋面积是36.5平方米而不是23平方米或者40平方米。
吉林省高级人民法院经审理认为：上诉人于继红利用职务之便，非法占有公共财物的行为已构成贪污罪。其提出不具有利用职务之便非法占有国有资产行为及其母买房是经所长苏某同意在动迁之前购买的上诉理由，经查，八道江房管所任命书及转干表，证实于继红为八道江房管所房管科副科长，负责房管所拆迁工作，套取商企房并占有使用的行为，已构成贪污犯罪；其母买房是经所长苏某同意在动迁之前购买的上诉理由没有证据证实，不予支持。其辩护人提出认定于继红贪污52.03平方米房屋的所有权未发生转移，原审判决事实不清，证据不足的辩护意见，因上诉人利用职务上的便利，骗取公有房屋并实际占有使用，故虽未办理私有产权证，仍应构成贪污既遂，该笔犯罪事实清楚，证据充分，辩护意见不予采纳。其母孙秀香购买拆迁户魏秀成的房屋面积是36.5平方米，不是23平方米或者40平方米的辩护意见，因房管所1986年出售老房名单证实此户面积为23平方米，于继红向动迁员提供面积是40平方米，故原审认定虚增面积17平方米正确，辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。原审法院根据上诉人于继红犯罪的事实和情节，依照有关法律对本案作出的判决事实清楚，证据确实、充分，对被告人定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.不动产能否成为贪污罪的犯罪对象？
2.在未办理房屋产权变更、转移登记的情况下，如何认定行为人主观上的非法占有目的？
3.非法占有公有房屋，但未办理产权登记的，是贪污既遂还是未遂？
三、裁判理由
本案被告人于继红系经白山市房地产管理局八道江房管所任命的国家工作人员，负责房屋拆迁、回迁工作，其在从事公务过程中，采用欺骗手段套取公房，显然属于利用职务上的便利，非法占有公共财物，故认定其构成贪污罪，在主体身份、行为方式方面均不成问题。本案的特殊之处在于，被告人于继红所侵占的对象系公有房屋，且至案发时一直未办理私有产权证，这就涉及到以下三个方面的法律适用问题：一是作为不动产的公有房屋，能否构成贪污罪的犯罪对象？二是在未办理产权变更、转移登记的情况下，如何认定行为人主观上的非法占有目的？三是在这种情况下如果构成贪污罪是既遂还是未遂？
（一）贪污罪的对象不应仅仅限于动产，国家工作人员利用职务上的便利，采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，应以贪污罪定罪处罚
公有房屋可以成为贪污犯罪的对象，不应以房屋属于不动产为由，而将公有房屋排除在贪污罪的犯罪对象之外。依照刑法第九十一条的规定，“公共财产”包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。刑法第三百八十二条规定的贪污罪对象的“公共财物”与刑法第九十一条规定的“公共财产”的内涵与外延应当是相同的，均未将不动产排除在公共财产或者公共财物之外。在司法实践中，财产犯罪中的抢劫罪、抢夺罪因以“当场”为要件，盗窃罪、聚众哄抢罪因一般需以对象物的物理移动方可完成、挪用类犯罪因立法上明确规定其对象为资金或者公款而不可能以不动产作为犯罪对象，除此之外，诈骗罪、（职务）侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等均可以不动产作为其侵害的对象。例如，行为人完全可以通过诈骗手段，实现对他人所有的不动产的事实上的占有，甚至是以产权变更登记的形式实现“法律上”的占有。作为职务性的财产犯罪，就实施及完成犯罪行为方面而言，贪污罪与诈骗罪、侵占罪等一般财产犯罪并无两样，而且，较之于后者，贪污行为人因其有着职务上的便利可资利用，故通常情况下更易于得逞。因此，有必要运用刑法手段对不动产予以保护。本案中，被告人于继红利用负责还迁、拆迁工作之机，采取不下帐、少下帐、虚添拆迁面积和虚添住户的手段，从中套取商企房、住宅房各1户，加上用面积顶交的取暖费、热水费，总价值2123.25元，一、二审法院认定其行为构成贪污罪是正确的。
（二）对于非法侵占公有房产的贪污行为，即使客观上尚未办理产权变更登记，也可以通过其所采取的欺骗手段等行为事实，认定其具有非法占有的目的
作为侵占类财产犯罪，贪污罪的构成需以行为人主观上具有非法占有目的为其要件，这也是区分贪污罪与挪用类犯罪的一个重要方面。本案被告人于继红贪污的对象为公有房屋，公有房屋属于不动产，不动产所有权的取得以办理产权登记为标志。被告人于继红侵占的公有房屋尚未办理产权变更登记，那么，如何认定被告人于继红具有非法占有的目的，对于本案的定性具有关键意义。
我们认为，对于侵害对象为不动产的，办理产权变更登记是行为人非法占有目的的客观实现，但在很多情况下，行为人对于侵占的不动产往往由于取得方式的非法性而不敢去办理产权变更登记，因此，不能以没有办理产权变更登记来证明行为人主观上不具有非法占有的目的。在通常情况下，非法占有目的形成于产权变更登记之前，根据行为人客观上所采取的欺骗手段等行为事实，是可以认定其主观上具有非法占有目的的。在本案中，一方面，被告人于继红利用负责还迁房屋职务上的便利，通过少下台帐、虚增面积等行为，将其他公司归还房管所的商企房予以截留，而且该被截留的商企房在房管所的相关文件中不再有任何体现，证明被告人于继红主观上具有将该商企房脱离房管所管理非法据为己有的故意；另一方面，被告人于继红将该截留的商企房用于个人出租牟利，说明被告人于继红已经在事实上将该房产视同为个人财产行使使用权、收益权。被告人于继红的辩护人关于房屋所有权并没有发生转移的辩护意见是不能成立的。一、二审法院根据以上事实认定被告人于继红具有非法占有该商企房的主观目的是正确的。
（三）被告人于继红利用职务上的便利，截留公有房屋并实际占有使用，虽未办理私有产权证，亦应认定为贪污既遂
以不动产为对象的贪污以及一般的侵占类犯罪的既、未遂的认定问题，在理论和司法实务中均不无争议。其中，较为典型的意见.有以下两种：一种观点认为实施了意图实现非法占有目的的行为，即可认定为贪污既遂；另一种意见认为只有当所有权登记结束之后，才构成贪污既遂。前者属于占有意思行为观点，其立论依据在于，行为人所侵占之不动产通常属于行为人所经手、管理之物，无需进一步实施转移占有的行为；后者属于严格的登记主义观点，其立论依据在于，不动产的转移以登记为其成立要件，未经登记即意味着所有权并未受到侵害。我们认为，以上两种意见既有合理之处，又有偏颇之处。占有意思行为观点注意到了贪污罪的对象本来就是行为人所经手、管理之物这一点，是其可取之处，但过分地强调该一特点，势必从实际上排除贪污罪的未遂形态，而且也难免以偏概全有悖于客观实际，毕竟，将为他人管理、保管之物转化为自己占有之物，通常情况下尚需实施更为具体的行为，尤其是不动产。登记主义观点注意到了不动产转移的特殊性，但是片面强调这种法律意义上的转移，未能注意到贪污的对象物系行为人所管理之物及基于此所可能形成的事实性的转移，同样存在不足。在此需要说明的是，通过登记所达成的法律意义上的转移，因其行为的违法性，在法律上同样是无效的，因此，将刑法上的非法占有的认定标准完全等同于民法上的合法所有的认定标准是不妥当的，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。这一点，与我国刑法将赃款赃物、违禁品作为财产犯罪的对象是同样的道理。故此，我们主张，作为以非法占有为目的的直接故意犯罪，贪污罪存在未遂形态；其既、未遂的判断标准，与盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪一样，应当视行为人是否实际取得财物而定。具体到贪污不动产犯罪，只要行为人利用职务之便，采取欺骗等非法手段，使公有不动产脱离了公有产权人的实际控制，并被行为人现实地占有的，或者行为人已经就所有权的取得进行了变更登记的，即可认定为贪污罪的既遂，而且，在办理不动产转移登记之后，即使不动产尚未实现事实上的转移，也不影响贪污罪既遂的成立。在本案中，被告人于继红虽未就其所截留的公有房屋进行私有产权登记，但因该截留行为系在房屋移交过程中、房屋的所有权人不知情的情况下实施的，房屋所有权的代表人——房管所在一般情况下是不可能对该房屋主张权利的，被告人于继红弄虚作假、欺瞒所在单位截留公房的行为本身即意味着被告人于继红实现了对该公房事实上的占有。由于该公房已经实际脱离了房管所的控制，因此，被告人于继红将来是否进行私有产权登记，并不影响对其已经将该公房据为己有事实的认定。一、二审法院认定被告人于继红构成贪污既遂是正确的。
《刑事审判参考》第1014号案例 李培光贪污、挪用公款案
【摘要】
如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份？
从形式要件分析，认定国家出资企业中的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党政联席会等形式批准、任命；从实质要件分析，国家出资企业中的国家工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。
李培光贪污、挪用公款案
一、基本案情
被告人李培光，又名李建华，男，汉族，1973年11月19 13出生，原系中铁三局集团有限公司第四工程有限公司（以下简称中铁三局四公司）南广铁路nGZQ—4项目部一分部财务主任。2010年9月8日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。
广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院以被告人李培光犯贪污罪和挪用公款罪，向南宁铁路运输中级法院提起公诉。
被告人李培光对公诉机关指控的事实无异议.但辩解其行为不构成贪污罪、挪用公款罪。其辩护人提出：公诉机关指控李培光犯贪污罪的事实不清，证据不足，且李培光不具备贪污罪的主体要件，不构成贪污罪；指控李培光犯挪用公款罪定性不准。
南宁铁路运输中级法院经公开审理查明：
1.贪污事实
2009年5月至9月间，被告人李培光利用担任中铁三局四公司南广铁路nGZQ一4项目部一分部财务主任的职务便利.多次到贵港市港北区国家税务局虚开收款人为林建顺、谢茂全，总金额为人民币（以下币种同）1247040元的发票4张，在单位报账后将1247040元据为己有。具体事实如下：
（1）2009年5月8日，李培光虚设西江农场林建顺财务科目。以林建顺名义在贵港市的工商银行开立了账号为6222022111001738478银行账户.制作了科目为“应付账款一应付货款一贵港市西江农场林建顺”、总金额为561060元的转账凭证，并于5月11日到贵港市港北区国家税务局开具收款人为林建顺、金额为561060元的发票在其单位中铁三局四公司南广铁路nGZQ一4项目部一分部报账，一分部财务分别于5月12日、6月26日、7月27日开具转账支票361060元、102000元、98000元付款至工商银行账号为6222022111001738478的林建顺账户，李培光将虚报所得561060元据为己有。
（2）2009年7月至9月，李培光在其单位与谢茂全发生业务后，以谢茂全名义在贵港市的工商银行开立了2111711001202144128银行账户，随后三次到贵港市港北区国家税务局开具收款人为谢茂全、金额分别为98400元、96180元和491400元的发票三张，列入其所在单位中铁三局四公司南广铁路nGZQ一4项目部一分部虚设的“港城镇谢茂全”财务科目中报账。2009年8月18日、9月14日、9月17日，一分部财务分别先后三次转款98400元、300000元、287580元至工商银行账号为2111711001202144128的谢茂全账户，李培光将虚报所得685980元据为己有。
李培光将虚报所得款项中的825000元用于购买国债和银行定期存款，370000元取现后交由一分部食堂职工高进庆藏入一分部食堂的库房里。2010年8月25日李培光因挪用公款事实被检察机关立案侦查。8月31日，李培光主动向检察机关交代了检察机关未掌握的自己以林建顺、谢茂全名义到税务局代开发票报销所得款1247040元并据为己有的事实，还向南宁铁路运输检察院供述了其用虚报所得款购买国债和定期存单的藏匿地点及370000元现金藏匿处。检察机关根据其供述，在其一分部宿舍及一分部食堂的库房里查获了825000元国债凭证、银行定期存单及现金370000元。至此，李培光共退出贪污所得1216855.96元。
2.挪用公款事实
2010年3月间，被告人李培光利用担任中铁三局四公司南广铁路nGZQ一4项目部一分部财务主任的职务便利，挪用公款共计860000元归个人使用，进行营利活动。具体事实如下：
2009年10月至2010年5月。南广铁路nGZQ—4项目部一分部在无真实业务发生的情况下，在贵港市港北区国家税务局港城镇分局虚开“贵港市港北区宝（伟）锋建材经营部”片石销售发票16张，总金额6354208.30元，套出现金5896042元。李培光利用保管上述套现款，一分部在出售商品灰、废旧材料、赔偿、罚款等收入，报销后未归还垫付人刘建球的购车款以及其他账外现金的便利，先后3次将其保管的账外资金860000元挪用.存人账号为606242039200354804、户名为李培光的贵港市邮政储蓄银行个人账户，用于购买银行理财产品。其中，2010年1月28日存人300000元。2月10日将该款全部用于购买名称为“财富日日升”的银行理财产品；2月24日存入350000元，2月28日将该款全部用于购买名称为“财富月月升”的银行理财产品；3月5日存人210000元，3月8日将该款全部用于购买名称为“财富日日升”的银行理财产品。2010年5月，国家审计部门对一分部财务部门进行经济审计后，李培光于5月21日赎回两笔“财富日日升”的银行理财产品，共计510000元归还单位。案发后，尚有350000元“财富月月升”的银行理财产品没有赎回。
2011年9月20日，南宁铁路运输中级法院依法冻结了该350000元“财富月月升”的银行理财产品。
另查明李培光在被司法机关调查期间，提供了贵港市港北区国家税务局工作人员廖晓丽涉嫌职务犯罪的重要线索，并经查证属实。
南宁铁路运输中级法院认为，被告人李培光身为国家出资企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，以虚开发票在单位报账的方式.侵吞公款1247040元，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成贪污罪。同时，李培光利用职务上的便利，以营利为目的，在任职期间擅自决定挪用本单位公款860000元归个人使用，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。
李培光所犯贪污罪和挪用公款罪依法应当并罚。李培光挪用公款860000元，数额巨大，情节严重；其在司法机关立案调查其挪用公款犯罪事实期间，主动向司法机关交代了司法机关尚未掌握的其贪污犯罪事实，属于自首，依法可以减轻处罚；其在被办案机关调查期间，提供侦破其他案件的重要线索，并查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚；其在案发前退出挪用的大部分公款，依法可以从轻处罚；其归案后主动供述了赃款去向，退出了绝大部分贪污的赃款，可以酌情从轻处罚。据此，根据李培光犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第六十七条第二款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条以及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，南宁铁路运输中级法院判决如下：
被告人李培光犯贪污罪，判处有期徒刑七年.并处没收财产人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币二十万元。
一审宣判后，被告人李培光提出上诉。被告人李培光上诉提出：（1）其所在公司是原国有企业改制后的有限公司，已不属于国有企业。其仅是该公司聘请的工作人员，不属于受委派从事公务的人员，其不具备贪污罪、挪用公款罪的主体要件。（2）其主观上无贪污故意，客观上并未利用职务之便实施贪污的行为，侦查机关收集证据的过程不合法，其供述不能作为证据使用，其行为不构成贪污罪。（3）原判认定其挪用的86万元中有28.9万元是刘建球帮其公司垫付的购车款，其余57.1万元是小金库资金，把小金库资金存在个人名下是单位认可的，其行为亦不构成挪用公款罪，请求宣告无罪。其辩护人还提出：（1）李培光不具有非法占有目的，不存在利用职务上的便利侵吞公款、挪用公款的事实，李培光的行为系职务行为，其上级主管部门领导知道李培光保管小金库资金的情况；原判认定贪污数额错误，虚开的4张发票总金额1247040元与李培光购买国债、存银行定期及查获的现金合计1195000元，相差52040元，贪污数额不准确；套现的1247040元已先用于单位开支；李培光保管小金库资金经过领导同意。挪用资金购买理财产品，没有进行营利活动，李培光的行为不构成犯罪。（2）李培光揭发他人职务犯罪，有立功表现。（3）即使认定李培光构成犯罪，其行为只宜定职务侵占罪一罪，并综合考虑其自首、立功、退赃等情节，请求法院对其适用缓刑。
广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，上诉人李培光所在中铁三局四公司系国有资本控股公司中铁三局的全资子公司，属于国家出资企业，李培光系该公司合同制员工，只有技术职称，没有行政级别，其担任南广铁路。nGZQ一4项目部一分部财务主任是经过公司人力资源部提名，主管总会计师同意报公司总经理聘任的，未经公司党委或者党政联席会讨论、批准或者任命，故其不具有国家工作人员身份。上诉人李培光身为国家出资企业中的工作人员，利用职务上的便利，以虚开发票在单位报账的方式，将本单位资金1247040元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；同时其利用职务上的便利，挪用本单位资金86万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪，依法应当惩处。一审判决定性不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第二款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，广西壮族自治区高级人民法院改判如下：
上诉人李培光犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年：数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。
二、主要问题
如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份？
三、裁判理由
本案审理过程中，对被告人李培光在实施有关犯罪行为时是否属于国家工作人员.存在不同意见：
一种意见认为，李培光属于在国有控股公司中受委托从事公务的人员，具有国家工作人员的身份，符合贪污罪、挪用公款罪的主体特征。理由是：（1）李培光所在的中铁三局四公司原为国有企业性质，李培光参加工作时其身份是国有企业工作人员。2007年公司改制后，中铁三局四公司属于国有资本控股公司。李培光长期在公司担任会计职务，公司改制后仍然担任该职务，公司改制后无身份置换有关材料。故李培光在公司里仍然属于国有股份的代表。（2）虽然从形式要件看李培光未经公司的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职，但李培光是公司总经理聘任，总经理证言里也提到他国铁路工程总公司和中铁三局职工持股会。2007年3月，该公司将全部职工个人股权转让给第一股东中国铁路工程总公司，随中国铁路工程总公司整体上市成立中国中铁股份有限公司，中铁三局成为中国中铁股份有限公司的全资子公司，中铁三局四公司系中铁三局的全资子公司。
由上可见，被告人李培光所在中铁三局四公司系上市公司中国中铁股份有限公司的三级全资子公司，因中国中铁股份有限公司已经上市并非国有公司，该公司性质上属于国家出资企业，并非国有公司。李培光在实施相关犯罪行为时，担任中铁三局四公司南广铁路nGZQ—4项目部一分部财务主任.直接负责经手、管理所在单位财务，从其岗位职责来讲，属于关键岗位，具有“从事监督、经营、管理工作”的特点。但其是否属于国家工作人员，根据“两高”发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定，首先要考察其是否具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的情况。
从现有证据看，中铁三局四公司改制后，全体员工全部重新签订劳动合同，2005年李培光重新签订劳动合同，成为一名劳动合同制员工。李培光在该公司系一名普通工作人员，无任何行政级别，只有技术职称，其工作调动不需要经过公司的任何会议研究决定，其工作调动程序是公司人力资源部根据项目设置和项目需要进行人员调配的。李培光担任中铁三局四公司南广铁路nGZQ～4项目部一分部财务主任一职，是经过公司人力资源部提名、主管领导总会计师同意，报公司总经理任命的，因为财务人员不是领导班子成员.故一般无须公司领导层或党政联席会讨论、批准、任命，事实上也没有经过有关会议讨论、批准、任命。因此，李培光担任该职务并非属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”。关于李培光的任命，时任中铁三局四公司总经理蔡红生在其证言里提到，其在任命前向公司党委书记汇报过，得到同意后才下发了任命通知。经查，蔡红生的证言中只是抽象提到其对财务人员的岗位人事安排一般会向党委书记说明，听取意见，但这只是形式而已。类似这样的岗位人事安排，党委书记一般也不会反对，然后由其审批签字，由人力资源部发文即告完成。可在任命前向公司党委书记汇报，得到同意后才下的任命。且在国家出资企业中，对代表其在企业中负有管理、监督国有资产职责的人员的任命形式不应仅限于“党委、党政联席会”的形式，总经理任命也应该是其中一种形式。而最重要的是看是否代表国有单位意志从事公务的实质要件。
另一种意见认为，中铁三局四公司原为国有企业性质，李培光参加工作时其身份是国有企业工作人员。2007年公司改制后，中铁三局四公司属于国家出资企业。李培光2005年和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同，案发前为国有资本控股公司中铁三局四公司聘任的南广项目部财务会计部部长。根据现有证据.李培光是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名，经主管领导总会计师同意，报公司总经理决定并签发聘任书，没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构，国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。目前亦无证据证实李培光属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。综上，不应认定李培光具有国家工作人员的身份。
我们同意后一种意见，被告人李培光不属于国家工作人员。具体理由如下：
（一）从形式要件分析，认定国家出资企业中的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党政联席会等形式批准、任命
中国中铁股份有限公司上市前名称为中国铁路工程总公司（国有企业）。2007年9月，中国铁路工程总公司改制注册为中国中铁股份有限公司，主管机构为国务院国有资产监督管理委员会。2007年12月，中国中铁股份有限公司上市后，公司股本结构为中国铁路工程总公司持股占58.30%，境内社会公众持股占21.95%，境外社会公众及社保基金理事会持股19.75%。据此，可以认定中国中铁股份有限公司上市后成为国有控股公司，亦即国家出资企业。
中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）前身为铁道部第三工程局，创建于1952年。2000年11月28日改制成立中铁三局集团，股东为中见。蔡红生的证言并未明确提及李培光的任命已经向公司党委书记汇报过；且即使汇报过，依据四公司有关制度规定和操作惯例，党委书记同意只是“走形式”，并无实质意义，不能将之简单视为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的表现形式，否则将会造成实践中对此类国家出资企业中国家工作人员范围认定的不当扩大。
（二）从实质要件分析，国家出资企业中的国家工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作
在国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定中，除了需要审查行为人的任命程序，还需要审查其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”，从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”。这一审查主要围绕以下三个特征进行：（1）代表性。作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等政治授权行为方式，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果，并将这种法律关系最终归属于国家。也即在国有出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。（2）公务性。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。公务与职权具有紧密的关联。（3）与国有资产的紧密关联性。对于经党政联席会等形式批准、任命的人员，实践中把握的原则是，只要从事的是公务，一般都认定为国家工作人员。但对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员，还要区分是公司整体的公务，还是代表国有资产管理、监督部门从事公务，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员。本案中。无证据证实被告人李培光属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务”的情形，综合案情和各种证据分析，难以认定其代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，因此，从实质层面分析，不应认定李培光具有国家工作人员的身份。
综上，本案被告人李培光职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其所从事的工作也并非代表国有投资主体在国有出资企业中从事公务。因此，不能认定李培光为国家工作人员，其利用职务便利，将本单位资金非法占为己有的行为，构成职务侵占罪；同时，其挪用本单位资金归个人使用的行为，构成挪用资金罪。本案二审法院的判决是正确的。
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