《刑事审判参考》第805号案例 姚太文贪污、受贿案
【摘要】
个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，虽然在事后收受对方财物，但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的，如何定罪处罚。
姚太文贪污、受贿案
一、基本案情
长春市检察院以姚太文犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪，向法院提起诉讼。姚太文对公诉机关指控的事实及罪名均提出异议：根据借款协议和还款凭证等书证，其以吉林省慈善总会名义将人民币（以下币种同）440万元借给国有单位吉林省大力实业公司，还款亦是以单位名义进行；根据相关规定，慈善基金可以用于拆借，其作为慈善总会负责人有权决定将慈善基金拆借给他人，且没有证据表明其在出借此笔款项时谋取了个人利益，其行为不构成挪用公款罪；其与吉林省大力实业公司经理王步前有过10万元的债权债务关系，二人素有人情往来，其收受王步前的10万元不是受贿。（以下关于贪污事实部分的辩解、辩护、定罪量刑略。）
法院经公开审理查明：1999年10月，姚太文在任吉林省慈善总会秘书长、吉林省民政福利大厦筹建办公室主任期间，利用掌管吉林省慈善总会慈善基金和基建资金的职务便利，以吉林省慈善总会名义与吉林省大力实业公司签订借款协议，将吉林省慈善总会的440万元公款借给吉林省大力实业公司用于支付松原市珲乌公路一级路工程保证金。2000年6月至2001年8月，吉林省大力实业公司经理王步前分六次将440万元返还。2003年春节，王步前为感谢姚太文借给其440万元工程保证金以及为其修路提供保函等帮助，送给姚太文10万元钱。
法院认为，姚太文身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。公诉机关指控姚太文于1999年10月挪用440万元公款，借给大力实业公司，用于支付修路工程保证金的事实，不构成犯罪，依法不予认定。依照《刑法》第385条第一款、第383条第一项、第59条之规定，法院以姚太文犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产二万元。（关于贪污罪的定罪量刑略）一审宣判后，吉林省长春市人民检察院提出抗诉，理由是被告人姚太文的行为同时触犯了挪用公款罪和受贿罪，根据《最高法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用公款司法解释》）第七条之规定，应予数罪并罚。原审判决对姚太文所犯挪用公款罪未予认定，属于适用法律错误，请求依法改判。吉林高院经审理后，认为原审判决适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，虽然在事后收受对方财物，但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的，如何定罪处罚？
三、裁判理由
在本案审理过程中，对被告人姚太文构成受贿罪这一问题不存在争议，但对其是否应当以受贿罪与挪用公款罪数罪并罚，存在以下两种意见：
第一种意见认为，1999年被告人姚太文个人决定将其所在单位公款以单位名义借给吉林省大力实业公司，并在2003年收受王步前贿赂的10万元钱，应当认定为《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《挪用公款立法解释》）第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，其行为构成挪用公款罪。同时根据《挪用公款立法解释》第七条之规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。故姚太文的行为分别构成挪用公款罪、受贿罪，应予数罪并罚。
第二种意见认为，1999年被告人姚太文擅自决定以吉林省慈善总会名义将公款借给吉林省大力实业公司使用，但其挪用款项时并未与王步前约定事后收受财物。直到2003年，王步前才以姚太文借给其440万元工程保证金以及为其修路提供保函等帮助为由，送给姚太文10万元钱，姚太文收受财物的行为应当认定为受贿罪，但如将四年后姚太文收受贿赂的行为认定为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的情形中“谋取个人利益”的行为，则属于重复评价。因此，姚太文的行为应当认定为受贿罪一罪，而不构成挪用公款罪。
我们同意第二种意见，具体理由如下：
（一）本案被告人姚太文的行为不构成挪用公款罪
本案中，姚太文的供述、证人王步前的证言及借款协议均证实，姚太文决定以吉林省慈善总会名义借款给吉林省大力实业公司的时间是1999年，吉林省大力实业公司还款的时间是2000年6月至2001年8月。姚太文因上述借款事宜收受王步前贿赂的10万元的时间是2003年春节期间。由于姚太文的行为属于个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用情形，要认定构成挪用公款罪，必须是姚太文主观上具有谋取个人利益的目的。然而，姚太文借款当时谋取个人利益的意图并不明显，在案证据也难以证实姚太文与王步前具有事后收受贿赂的合意或者默契，故姚太文以个人名义借款吉林省大力实业公司的行为，不属于《挪用公款立法解释》第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，其行为不构成挪用公款罪。
（二）《挪用公款立法解释》中第三种“挪用公款归个人使用”情形不适用挪用公款罪和受贿罪并罚的规定
《挪用公款立法解释》将“挪用公款归个人使用”的含义分为三种类型：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。如果挪用公款的行为属于前述第一、二种情形，则挪用公款罪的构成不以行为人谋取个人利益为要件，即无论是否收受他人财物，均不影响挪用公款罪的成立。如果在此过程中，行为人又趁机索要或者收受他人财物的，则行为人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即产生新的受贿罪的犯意，根据《挪用公款司法解释》第七条的规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。如果行为人挪用公款的行为属于前述第三种情形，则挪用公款罪的构成必须以行为人谋取个人利益为要件，该情形下收受贿赂的行为，可能同时被认定为谋取个人利益，即一行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，应当按照想象竞合犯从一重罪处断原则，以受贿罪定罪处罚。如果在此种情况下仍然机械照搬适用《挪用公款司法解释》第七条的规定，对行为人以挪用公款罪和受贿罪实行并罚，则实质上是对谋取个人利益的事实（包括挪用公款的事实）进行了双重评价，违反了刑法禁止重复评价的原则。综上，长春市中级人民法院的判决、吉林省高级人民法院的裁定是正确的。
《刑事审判参考》第871号案例 黄友强贪污案
【摘要】
在不同证据所证内容存在矛盾的情况下，如何判断案件全案证据是否确实、充分？
具体到本案中，对证据是否确实、充分的审查判断可以从以下三个层面进行：首先分析证据是否确实。其次分析证据是否充分。对本案证据之间的矛盾进行分析。
黄友强贪污案
一、基本案情
检察院以黄友强犯贪污罪，向法院提起公诉。
黄友强辩称其没有作假账虚报工程款，没有非法占有138000元，故不构成贪污罪。其辩护人提出，指控的证据相互矛盾，不能排除合理怀疑，故起诉书指控的犯罪不能成立。
法院经审理查明：2005年3月至2010年9月，黄友强担任广饶县大王镇人民政府副镇长兼农业委员会主任，主管牧场改扩建项目工程。2009年3月，建筑承包商杨荣江承揽了大王镇两个牧场的工程。牧场工程完工结算时，黄友强利用职务之便，在明知工程量多少的情况下要求杨荣江虚加工程量，套取公款138000元占为已有。
认定上述事实的主要证据如下：
（1）证人杨荣江的证言证实，2009年3月，其通过黄友强承揽了大王镇两个在建牧场的工程。同年4月，其在黄友强办公室结算了10万余元工程款。8月，工程基本完工，其和黄友强加上第一次的工程量共结算工程款21万余元。黄友强要求把全部工程款开成正式发票，其就到税务局交了6000多元的税，开了两张21万多元的砖发票。9月初，其再到黄友强办公室结账，黄友强让其再开一张33万余元的收条，回去后其虚增了一些工程明细凑够33万元的工程量给黄友强送过去。几天后，其到黄友强办公室；黄丽华（大王镇农委会计）把工程款拿过来交给了黄友强。黄丽华走后，黄友强给了他两张存单共92000元，并告诉了其支取密码。黄友强还扣下其1万多元工程款，说等工程验收后再退给其。其还为牧场工程开过两次水泥发票，其中第一次是结算10万元时开具的，但工程基本完工时，黄友强告诉其所开具的发票名堂不对，让其开具全部工程款的发票，其就到税务局开具了两张21万元的砖发票。过了几天，黄友强又让其重新补第一次结算工程款10万元的水泥发票。其觉得全部工程款都开进砖发票了，没有必要再开发票，但黄友强告诉其光开砖发票不行，故其到鲁中建材水泥厂再开了两张共计107000元的发票。黄友强未向其借过款，其与岳东岱没有经济往来。
（2）证人黄丽华（大王镇农委会计）的证言证实，杨荣江牧场工程款第一次结算了104300元，是通过存单的形式给付的。杨荣江提供了发票，但发票开的户头是大王镇农委，不符合报销条件，后来其就让杨重新开了两张共计107000元的发票。两张发票虽然开的是杨荣江水泥款，但实际上是冲抵了不好处理的办公费用。第二次结算的工程款是232850元，其办了5张存单共23万元，另外还有2850元的现金。在黄友强办公室，黄友强事先让杨荣江写了一张收到337150元的收条，并提供了33万余元的工程明细。当时，其把存单和现金全部给了杨荣江，并告知杨存单密码。杨荣江点清后，其就离开了黄友强的办公室。为了应付上级验收检查，黄友强还让杨荣江开具了21万多元的砖发票，但砖发票在账目上与杨荣江工程款没有任何联系。
（3）证人岳东岱（黄友强妹夫）的证言证实，2009年黄丽华名下3张共计138000元的存单是其支取的。2009下半年，其对象的姑父荣衍亭在天津买房子向黄友强和其对象借20万元。同年9月，黄友强给了其一堆存单，其中有黄丽华名下的，本金正好20万元，其取出后放到了自己账户上。到了11月，黄友强打电话告诉其天津那边让再凑一些，黄友强又给了其5万元存单，其自己凑了5万元，连同原来的20万元一块汇给了荣衍亭。
（4）证人荣衍亭的证言证实，2009年买房子时其向黄友强和岳东岱借过30万元，钱是岳东岱打到其账户上的。
（5）大王镇农委牧场项目现金日记账证实，2009年4月22日、付杨荣江水泥款107000元，同年9月8日付杨荣江施工费337150-05元。
（6）个人业务存取款凭证。广饶农村合作银行账务性交易流水清单、岳东岱活期存款账户明细、电汇凭证证实，黄丽华支取的230000元转存成5张存单，其中3张存单由岳东岱支取，岳支取的138000元及其他存款共300000元给了荣衍亭。
（7）发票4份，其中应税货物为砖的发票2张，开具时间均为2009年8月7日，2张价税合计为214173元，应税货物为水泥的发票2张，开具时间均为2009年9月6日，2张价税合计为107000元。
（8）黄友强对138000元经其手转到岳东岱名下予以否认。其供称：杨荣江所做的牧场工程结过两次账，第一次给了10万余元，第二次给了23万余元，一共33万余元。杨荣江是否虚报工程量其不清楚，107000元发票与杨荣江工程没有关系。第二次23万余元是黄丽华交给杨荣江的，包括5张存单和一部分现金。荣衍亭买房子确实向其借过钱。其给了岳东岱5万元，让岳汇过去的，对黄丽华名下的3张存单如何到了岳东岱名下其表示不知情。
法院认为，黄作为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款138000元，其行为构成贪污罪。依照《刑法》第382条第一款、第383条第一款一项、第93条第一款、第64条之规定，以贪污罪判处被告人黄友强有期徒刑十年所涉赃款138000元返还给广饶县大王镇政府。一审宣判后，黄不服，提出上诉。上诉理由是：现有证据无法证实其有虚报工程款的行为，认定其具有贪污罪的主观故意的证据不足。
法院经审理认为，该案证人证言、书证能够形成一个完整的证据体系，足以证实上诉人通过虚报工程量套取工程款的事实。黄贪污罪的事实清楚，涯据确实、充分。故二审裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
不同证据所证内容存在矛盾的情况下，如何判断案件全案证据是否确实、充分？
三、裁判理由
（一）本案公诉机关提交的证据均具有证据能力和证明力
2012年修改后的刑事诉讼法第五十三条第二款规定：”证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。根据该条规定，法官审查、判断证据主要从以下两个方面人手：一是审查证据的证据能力。证据必须是合法取得的才具有证据资格，才能作为案件事实认定的依据，这是解决证据适格性的问题，即必须符合上述规定要求的。据以定案的证据均经法定程序查证属实”；二是判断证据的证明力。证据对案件事实必须具有证明作用，且证明程度必须符合上述规定要求的。综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑”。一般而言，审查判断证据首先解决的是适格性问题，其次解决的是证明力问题。司法实践中，同一案件的适格证据往往既有对被告人不利、证实被告人有罪的证据，也有对被告人有利、证实被告人无罪的证据。甚至在同一个证据中，既有对被告人有利的内容，也有对被告人不利的内容。
本案中，公诉机关提交的证据均具有证据能力和证明力。其中，证人杨荣江关于黄指使其虚报工程量、其第二次只领取了92000元的证言，证人岳东岱关于138000存单是其从黄处取得的证言以及相关书证，均是合法取得的具有证据资格的证据，是证实黄有罪的证据，即不利于黄的证据；黄对贪污事实一直未做有罪供述，杨荣江、黄丽华两位证人关于第二次交付工程款结算细节不一致的证言，均具有证据能力，是不利于证实黄有罪的证据，即有利于黄的证据。在此情况下，如何看待证据之间的矛盾，如何审查判断证据是否达到确实、充分，是本案定性的关键。
（二）本案两位证人的证言仅在细节处存在细小矛盾，结合其他证据足以认定全案定罪证据是否确实、充分
“犯罪事实清楚，证据确实、充分”是刑事诉讼中待证事项必须达到的证明要求。按照学界通说，“确实”是对证据的质的衡量，是指据以定案的证据都必须是经过查证属实，具有客观真实性，每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系，能够证明待证事实；“充分”则是对证据的量的要求。这里的“量”不是指数量，而是指证据证明力的大小或者强弱，是指证据具有足够的证明力，足以证明待证案件事实：其一，证据之间应当相互印证、相互支撑、相互说明；其二，证据与已证事实之间、证据与情理之间，不应当存在不能解释的矛盾；其三，证据之间、证据与已证事实之间、各事实要素之间环环相扣，各个事实环节均有足够的证明，不能出现断裂；其四，在对事实的综合认定上结论应当是唯一的，合理排出了其他可能。
具体到本案中，对证据是否确实、充分的审查判断可以从以下三个层面进行：
1.首先分析证据是否确实。公诉机关提交的书证均为原始证据，涉案当事人经辨议后均无异议，其客观真实性应当予以确认。在四个证人中，黄丽华与案件处理无利害关系并且证言非常稳定，可信度很高；证人岳东岱、荣衍亭均系黄的亲戚，其所作证言不利于黄，但该证言只是对事实的一种描述，主观色彩较少，且与相关书证能够相互印证，所以在排除诬告陷害的情况下对其证言的真实性亦应予以确认；证人杨荣江的证言比较复杂，由于其担心可能成为贪污罪的共犯，所以在作证时部分证言可能隐瞒甚至是歪曲事实，其所作证言必须结合其他证据进行分析后予以甄别采信。
2.其次分析证据是否充分。对照贪污罪的构成特征分析，本案中有两个问题是定案的关键，也是串起全部案件的节点。
第一个问题是黄有无贪污的主观故意，具体而言即黄对第二次结算的工程款数额是否明知。黄对指控的贪污罪始终未作有罪供述，故判断其主观故意只能根据其他证据进行推定，而其中的关键证据就是杨荣江的证言。首先，杨荣江、黄丽华证实牧场工程款的支付均是通过黄，故黄对牧场的实际工程款应当是知情的。其次，杨荣江的证言证实，其在第一次领取工程款时就开具了应税货物为水泥的10万元的发票，但购货单位开错，所以在工程完工时；其按照黄的要求开具了应税货物为砖的214173元的全部工程款发票。之后，黄要求杨荣江补开第一次10万余元的水泥发票，杨“认为全部工程款都开进砖发票了，没有必要再开发票”，但黄坚持补开水泥发票。此后，杨荣江又补开了水泥发票（该发票虽以“付杨荣江水泥款107000元”的形式入账，但实际与牧场工程无关，是大王镇农委变通处理办公经费）。该证言与黄丽华的证言能够相互印证，且该发票数额214173元与杨荣江实际领取的工程款数额大致相符，足以证实杨荣江实际只做了约21万元的工程，对此黄也应当是明知的，但却要求杨荣江将工程量明细虚增到33万余元，故黄具有通过虚报套取工程款从而实现非法占有公款的主观故意。第二个问题是138000元如何到了岳东岱处。银行凭证证实，138000元存单确系岳东岱支取，对此岳予以认可，并证实是黄交给他一并借给荣衍亭买房子的，该证言与荣衍亭证言及电汇凭证能够相互印证。黄对借给岳东岱138000元的事实予以否认，但该否认不符合正带生活情理且未给出任何解释。该3张存单均设定了密码，不像有价票证一样容易支取，在杨荣江否认与岳东岱有借贷等经济来往的情况下，现有证据足以证实138000元是黄借给岳东岱的。黄客观上已实现了对公款的占有。
3.对本案证据之间矛盾的分析，不可否认，本案两位关键证人的证言在一具体细节处存在矛盾。证人黄丽华的证言提到，第二次结算的工程款是232850元，她办了5张存单共23万元，另外还有2850元的现金在黄的办公室直接给了杨荣江。而证人杨荣江却说黄丽华把工程款给了黄，在黄丽华离开办公室后黄给了其两张共92000元的存单，并告知了密码。黄的辩护人也基于此理由，提出一审判决认定的事实不清、证据未达到确实充分的定案标准。
从认识论的角度来分析，由于人的认识能力的局限性、时空的限制以及证据存在形式的制约，事后不可能完整、真实地再现案发时的状态。正因为如此，刑事审判实践中有必要引入排除合理怀疑的理论。排除合理怀疑要求在一些刑事案件中，由于客观原因无法达到证据的完整性要求，在法官依据内心确信认定案件事实时，必须要求案件中的疑点和矛盾能够得到合理的解释和排除。如果据以定罪的证据存在疑问，则必须综合全案证据进行分析，不能合理解释和排除疑点、矛盾的，应当认定证明被告人有罪的证据不足，疑罪从无，从而必须宣告被告人无罪。
实践中在应用排除合理怀疑这一刑事诉讼证明标准时，需要从以下三个方面来把握：其一，强调怀疑的合理性。所谓合理怀疑，是指一个正常人凭借理性、生活经验、常识对被告人的犯罪事实产生的怀疑。这种不疑不是毫无根据的推测或者幻想。其二，排除合理怀疑要求法官内心确信所指控的犯罪事实成立。其三，排除合理怀疑并非要求达到绝对确定的程度。在很多情况下，即使待证事实的部分细节尚未弄清，只要对这些部分的疑问不致影响到待证事实本身的证明度，则这种疑问就不属于合理的怀疑。
本案中，两位证人虽然在工程款的给付方式、数额上描述不一致，但这种不一致并不影响基本事实已达到的证明标准，即黄主观上有贪污的主观故意，客观上通过套取已实现了对公款的占有，故不影响贪污罪的认定。依据常理推断，黄丽华证言是真实的，但其将5张存单交给杨荣江后就离开了，对之后发生的事情就不可能知道了。黄为掩人耳目：将3张存单从杨荣江手里又要了回来，杨荣江只是因害怕承担帮助黄套取公款的责任而不敢如实作证，但其只收到9.2万元是如实陈述的，且与存单的流向相互印证。现有证据足以证实黄贪污犯罪的事实，完全能够排除黄不具有侵吞公款行为的任何合理怀疑。
（三）本案审理过程中根据证据认定案件事实的过程符合经验法则
在2012年刑事诉讼法修改之前，2010年两高三部联合出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。该司法解释对证据的证明标准作了详细规定，其中第五条第五项规定：“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”该条规定从实践层面提供了证据是否确实、充分的认定标准。刑事诉讼证明有其独特的发现事实并加以逻辑推理的过程，发现案件事实的基础是证据，但是推理案件事实依据的却是人们普遍的常识。这种常识虽然仅作为一种背景性知识而存在，也不具有高度精确性，却成为司法从业人员共同的知识和文化背景，在发现事实的过程中起着潜移默化的作用。经验法则作为诉讼证明过程中事实认定之逻辑推理的前提，在实质意义上决定了司法人员运用证据进行推理的逻辑结论，并且经验法则作为证据发挥作用的背景性因素又进一步强化了推理结论的内在说服力，从而使结论更具有可接受性。
本案中，法院对犯罪事实的认定过程及结果符合人们的经验法则。具体理由是：其一，我国自古以来就是人情社会，有亲亲相隐的传统。在排除诬告陷害的情况下，亲人间作出的不利的证言一般具有较强的可信度。本案中，黄的妹夫岳东岱做了不利于黄的证言。在一审审理期间，岳东岱曾翻证，称13.8万元是从杨荣江处借的，后侦查人员找到杨荣江对质，杨否认与岳有经济往来。在此情况下，岳承认黄的家人曾找其让其作伪证。故本案完全可以排除岳东岱诬告的可能性。结合银行凭证及荣衍亭借钱的证言，可以认定13.8万元是岳东岱从黄处取得的。其二，经济学的研究成果表明，社会中的每个人都是自己利益的最佳判断者，放弃眼前的利益，往往是追求更大的利益。本案中，在相关证据已证实13.8万元来自于黄的情况下，黄却否认钱是他的，看似不合常理，但实际黄是在追求更大的利益，即避免被迫究刑事责任。
综上，本案证据之间、证据与已证事实之间环环相扣，所得出的结论符合正常逻辑推理和经验法则，且能够排除合理怀疑，故一审、二审认定被告人构成贪污罪是正确的。
《刑事审判参考》第236号案例 彭国军贪污、挪用公款案
【摘要】
如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪？
彭国军利用其职务上的便利，将其所管理的公款660余万元借给他人和供自己进行赌博活动，客观上已无法归还，案发前又携带公款潜逃，说明其主观故意已经发生变化，从不能归还转变为不打算归还，不仅对携带的公款不打算归还，而且对所有挪用未归还的公款，亦不打算归还，其行为已构成对公共财产的非法占有，因此，对全案以贪污罪定罪。
彭国军贪污、挪用公款案
一、基本案情
被告人彭国军，男，30岁，原系陕西省人民警察学校财务科出纳员。因涉嫌犯贪污罪，于2000年9月22日被逮捕。
陕西省西安市人民检察院以被告人彭国军犯贪污罪，向西安市中级人民法院提起公诉。
西安市中级人民法院经公开审理查明：
1997年元月，被告人彭国军利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便，先后将其管理的学校所收的学生被服装费、代办费、教材费等共计86.095094万元，挪归个人使用未归还。1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭国军利用职务上的便利，先后5次使用伪造的现金交款单人帐，制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部帐户的假象，将本单位现金共计221.0275万元骗出归个人使用。又先后42次从本单位农业银行长安县支行结算部帐户上提取现金共计386003245元不记帐归个人使用，并于1999年12月13日私自将该帐户销户。在此期间，彭国军为掩盖事实，以虚假的银行对帐单欺骗单位，通过转帐归还12万元；用虚假现金支票存根记收入7笔共归还单位现金27.8万元；个人支付单位费用36094201元。案发时，尚有531136544元未归还。
1999年7月，被告人彭国军将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的8000余元发票和4000余元现金不入帐，并将其中的4000余元现金占为己有。
1999年8月20日至1999年12月15日，被告人彭国军先后将陕西省人民警察学校学员白志军等人交纳的捐资助学款、代办费、住宿费、学费等共计23.445万元，收取后未上财务帐，占为己有。
1999年9月17日，被告人彭国军收取本单位王或3505元报销单据入帐，但未冲抵王或原3000元借款帐，又支现金3505元，将505元给王或后，剩余3000元占为己有。
2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭国军先后将单位门面房租金收入9笔，共计90360元现金收取后未上财务帐，占为已有。
2000年3月，被告人彭国军利用职务上的便利，将本单位李鹏暂存在财务科由其保管的党费3812.81元，挪归其个人使用未归还。
2000年7月10日前，被告人彭国军先后将其保管的库存现金16281864元挪归个人使用未归还。
2000年7月初，陕西省人民警察学校让彭国军从中国农业银行西安市支行长安结算部帐户将500万元转出另作他用。彭国军自知该帐户已销户，且无款可还，其罪行即将败露，便将自己赌博输掉大量公款的事实告知姚晓旭（同案被告人，已判刑）。7月7日，彭国军利用为单位提取现金之机多开了一张现金支票，提取现金9.9万元；7月10日，彭国军乘单位让其提取公款发放教职工课时费和暑假奖金之机，从银行帐户提取公款20万元现金。当晚，彭国军携上述两笔公款同姚晓旭潜逃。
被告人彭国军将696975779元公款中的大部分用于赌博，或者借给他人使用，除追回现金26421892元、赃物折价43798元外，其余666174087元均已无法追回。
西安市中级人民法院认为：被告人彭国军身为国有事业单位的财务人员，利用职务之便，采用制作虚假现金交款单、开具大头小尾现金支票、支出收入不入帐、直接动用库存现金等手段，挪用、贪污其管理的公款，进行赌博活动，给国家造成巨大经济损失，罪行即将败露时，携公款潜逃，彭国军从主观上已具有将上述挪用公款不再归还的故意，企图逃避法律制裁，其行为符合最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律问题的解释》第六条的规定，应对全部挪用公款数额以贪污罪定罪处罚，故依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一项、第五十七条的规定，于2001年11月14日判决如下：
被告人彭国军犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元。
宣判后，彭国军不服，向陕西省高级人民法院提出上诉。其上诉和辩护理由是：（1）只能对彭国军携款潜逃的部分定贪污罪，潜逃时未携带的挪用数额应认定为挪用公款罪；（2）在彭国军归案后，主动交代了检察机关未掌握的部分挪用事实，对部分挪用金额具有自首情节；（3）主观恶性小，认罪态度好，彭国军挪用公款赌博是为了赚钱还以前借给朋友的公款，是为了弥补自己的过失而采取了错误的方法，是初犯。
陕西省高级人民法院经审理后认为：上诉人彭国军身为国有事业单位的财务人员，属国家工作人员，其利用职务上的便利，采用制作虚假现金交款单、开具大头小尾现金支票、支出收入不入帐、直接动用库存现金等手段，先后挪用大量公款用于借给他人使用和个人进行赌博活动，在未归还的情况下携款潜逃，其行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，尚有660余万元无法追回，情节特别严重，应依法严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，于2002年3月6日裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院复核。
最高人民法院复核查明：
1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭国军利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便，先后5次使用伪造的现金交款单人帐，制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部帐户的假象，将本单位现金共计2210275元骗出归个人使用。又先后42次从本单位农业银行长安县支行结算部帐户上提取现金共计3860032.45元不记帐归个人使用，并于1999年12月13日私自将该帐户销户。在此期间，彭国军为掩盖事实，以虚假的银行对帐单欺骗单位，通过转帐归还12万元：用虚假现金支票存根记收入7笔共归还单位现金27.8万元；个人支付单位费用360942.01元。其余5311365.44元被彭国军占为已有。
1999年7月，被告人彭国军将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的8000余元发票和4000余元现金不入帐，并将其中的4000余元现金占为己有。
1999年8月20日至1999年12月15日被告人彭国军分别将该校学员白志军等20人的捐资助学款15.5万元和其中19人的代办费69350元、98级4班自费生的住宿费1800元、学员李忠强、陈二林补交的学费8300元，共计234450元，收取后未上财务帐，占为己有。
1999年9月17日，被告人彭国军收取本单位王或交3505元报销单据入帐，但未冲抵王或原3000元借款帐，叉支现金3505元，将505元给王或后，剩余3000元占为已有。
2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭国军先后将单位门面房租金收入9笔，共计90360元现金收取后未上财务帐，占为已有。
2000年7月初，陕西省人民警察学校决定让彭国军从中国农业银行西安市支行长安结算部帐户将500万元转出另作他用。彭国军自知该帐户已销户，且因赌博输掉公款，无款可还，其罪行即将败露，便将自己因赌博输掉大量公款事实告知姚晓旭（同案被告人，已判刑）。7月7日，彭国军乘为单位提取现金之机，多开了一张现金支票提取现金9.9万元；7月10日，彭国军因公提取公款20万元现金，当晚彭国军携上述两笔公款同姚晓旭潜逃。
此外，被告人彭国军于1997年1月至2000年7月间，将其保管的学生被服装费、代办费、教材费、党费和库存现金等共计102758239元，先后挪归其个人使用未归还。
综上所述，被告人彭国军利用职务上的便利，侵吞公款共计594217544元，将公款挪归其个人使用未归还102758239元，上述被其侵吞和挪用的公款大部分被其赌博输掉。案发后，追回赃款26421892元、赃物折价43798元。
最高人民法院认为：被告人彭国军身为国有事业单位的财务人员，其利用职务上的便利，采取制作假现金交款单和假对帐单、收款不入帐、直接侵吞等手段将本单位公款594217544元占为已有的行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，且贪污的公款大部分用于赌博，并携款潜逃，情节特别严重，应依法惩处；此外，彭国军将其负责保管的公款102758239元挪归个人使用未归还，其行为亦构成挪用公款罪，亦应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但部分事实定性不准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条的规定，于2002年12月9日判决如下：
1.撤销陕西省高级人民法院刑事裁定和陕西省西安市中级人民法院刑事判决中对被告人彭国军定罪量刑部分。
2.被告人彭国军犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元；犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元。
二、主要问题
1.如何认定以挪用公款的手段实施的贪污犯罪？
2.如何准确认定行为人归还公款行为的性质？
3.携带挪用的公款潜逃的，如何认定贪污数额？
三、裁判理由
（一）贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，在构成特征上有许多共同之处，如犯罪主体都是国家工作人员，犯罪对象都可以是公款，客观上都必须是利用职务上的便利尤其是对于行为人以挪用公款的手段进行贪污和挪用公款后因无法归还而畏罪潜逃的情形，两罪很容易混淆。但是，贪污罪是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞公款的行为。因此，正确界定行为人的主观故意对区分其行为是贪污还是挪用的性质至关重要。
非法占有的目的是主观要件，然而，在审判实践中有些案件往往是很难认定行为人主观上是否具有非法占有目的，因此在审理案件中应当根据主客观相一致的原则，不仅要考虑被告人的供述，而且要从行为人的客观行为分析认定。就行为特征而言，贪污和挪用公款犯罪在将公款转移到行为人控制之下这一过程是相似的，但由于主观目的的不同，其客观行为也会有不尽相同之处。贪污行为由于行为人的主观意图在于永久占有公款，其必然尽其所能掩盖、隐匿公款的真实去向，尽量在有关帐目上不留痕迹；挪用公款行为由于行为人的初衷只是临时性地使用公款，所以一般总要给使用的款项留个“后门”，使其在有条件的情况下可以顺利归还。
司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有公款的事实在帐目上难以发现。如使用虚假发票、对帐单等会计凭证的，使其占用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来的，一般应当认定为贪污行为。对于行为人采取了弄虚作假的手段平帐，但由于受到某种条件的制约，不能完全平帐的，也不能仅以帐未做平作为不定贪污罪的理由。如本案中彭国军用虚假对帐单、现金交款单给会计做帐，单位帐目是平的，但单位帐目与银行存款有缺口，即所谓“大帐”不平。行为人虽然没有将帐目完全做平，但其有采取弄虚作假手段的做帐行为，达到了从单位帐目上难以发现其占用公款的目的，是以骗取手段贪污的行为。其二，行为人销毁有关帐目的。该行为不仅仅是逃避侦查的行为，也是掩饰公款去向，试图隐匿公款的行为，反映出行为人主观上有非法占有的目的，是侵吞公款的贪污行为。其三，行为人截取收入不入帐的。行为人利用职务上的便利，将本单位的收入直接截留，使帐目上不能反映该款项，是直接侵吞公款的贪污行为。
（二）行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的。但是，不能一概而论，不能凡有归还行为就一概以挪用公款论。归还行为是与挪用行为相对应的，正是因为行为人出于挪用的目的，而不是非法占有的目的，才会发生归还行为，因此，这种归还行为一般具有主动性、自觉性的特征。在有些案件中，行为人虽然“归还”了部分公款，但不是主动、自觉地归还，而是出于其他目的，如本案中彭国军曾多次“归还”了部分公款，但是彭国军部分“归还”的款项不是主动归还。彭国军私自支取巨额公款，造成单位帐上实际资金与帐面资金之间形成巨大差额，帐面显示有足够的资金支付单位用款，但帐上实际资金已不足支付。本案中，当单位发生用款事项而帐上实际资金已不足支付时，为了不暴露其犯罪事实，彭国军不得已自己支付了单位的部分用款，这不是为减少给国家造成的损失而归还的行为，而是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，所以其所谓的“归还”行为实质上是掩盖其犯罪的行为，不能据此认定其没有非法占有的目的。但是已“归还”的部分不应再计算为侵吞公款的数额。
最高法院的判决根据被告人彭国军的客观行为特征，根据前述原则，分别认定了贪污罪和挪用公款罪。即对于彭国军采取了欺骗手段弄虚作假，或者截留公款不入帐的手段，直接认定为贪污行为；对于被告人彭国军挪用公款后没有掩饰、隐匿行为，也没有在有关帐目上做假，只是其负责的款项发生了短款现象，认定贪污证据不足，以挪用公款定罪。
（三）《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”据此，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带的部分公款以贪污罪定罪已无争议，但对其已经挪用但未携带的部分公款如何定罪，实践中有不同认识。有的认为应仍以挪用公款定罪，不记入贪污数额；有的认为应全部定贪污罪。本案一、二审法院采取了第二种意见，理由是彭国军利用其职务上的便利，将其所管理的公款660余万元借给他人和供自己进行赌博活动，客观上已无法归还，案发前又携带公款潜逃，说明其主观故意已经发生变化，从不能归还转变为不打算归还，不仅对携带的公款不打算归还，而且对所有挪用未归还的公款，亦不打算归还，其行为已构成对公共财产的非法占有，因此，对全案以贪污罪定罪。我们认为，不能仅因被告人潜逃而简单地推定其对全部公款都具有非法占有的目的。大多数情况下，行为人潜逃是因为其实施了挪用公款的犯罪行为且畏惧承担刑事法律责任而潜逃，是一种畏罪行为，其主观上是出于畏惧的心理。行为人挪用公款已属犯罪既遂，其畏惧案发而潜逃不影响其犯罪行为的性质，也就是说对未携带的公款，其主观上不一定转化为不打算归还该公款，该公款仍是客观上不能归还。当然，对于行为人潜逃时携带的挪用的公款，以及如果查明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，如采取隐匿、转移挪用的公款的手段拒不归还，则说明行为人的主观犯意已由非法使用公款转化为非法占有公款，应当以贪污罪定罪处罚。
《刑事审判参考》第446号案例 顾荣忠挪用公款、贪污案
【摘要】
由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论？
受国有公司委派到非国有公司从事组织、领导、管理等工作的人员应以国家工作人员论。
顾荣忠挪用公款、贪污案
一、基本案情
被告人顾荣忠，男，1962年11月5日出生，硕士研究生文化程度，原系江苏省铁路实业有限公司（以下简称铁实公司）投资管理科科长，江苏省铁成投资管理有限公司（以下简称铁成公司）总经理。因涉嫌犯贪污罪于2003年9月28日被逮捕。
江苏省南京市人民检察院以被告人顾荣忠犯挪用公款罪、受贿罪向南京市中级人民法院提起公诉。
被告人顾荣忠及其辩护人的辩护意见为：（1）铁实公司不是刑法意义上的国有公司，顾荣忠不是国家机关工作人员，也不应以国家工作人员论，不具有挪用公款罪的主体资格；顾荣忠挪用的是股票，不是刑法意义上的公款和特定款物，不符合挪用公款罪的构成要件；挪用的股票在案发前已全部归还，没有给公司造成损失，情节显著轻微。（2）铁成公司不是国有公司，顾荣忠被聘用为总经理，不属于国家工作人员，不具有受贿罪的主体资格；证人证实华勤公司给付的差价款是给铁成公司的，不能认定顾荣忠收受了华勤公司的财物；顾荣忠代表公司卖股票是铁成公司的正常行为，不是擅自行为，没有损害公司利益；顾的行为没有为华勤公司谋取利益；华勤公司给付的差价款不是铁成公司的合法财物。
南京市中级人民法院经公开审理查明：
1997年11月20日至1998年2月25日间，被告人顾荣忠利用担任铁实公司（系国有公司）投资管理科科长的职务便利，擅自将铁实公司的10000股江南重工、20000股东风电仪、18500股虹桥机场股票在江苏省租赁有限公司中山北路证券营业部卖出，得款人民币575261.92元。顾荣忠将上述股款用于个人买卖股票，进行营利活动。1998年5月20日至6月1日，顾荣忠又购买上述擅自卖出的同种、同量股票于1998年6月2日归还铁实公司。
1999年9月，被告人顾荣忠经铁实公司董事长张伯端提名，由铁成公司（铁实公司参股的非国有公司）的董事会聘任，时任铁成公司总经理。华勤投资有限公司（以下简称华勤公司）总经理张斌找到顾荣忠，要求将铁成公司持有的“同仁铝业”股票“转仓”给华勤公司。双方约定以股市交易价在上海证券公司交易，但实际按每股人民币18元结算。同仁铝业”股票的股市交易价与议定的每股18元实际结算价间的差额款由华勤公司另行支付。1999年9月16日，铁成公司将2582821股“同仁铝业”股票通过股市交易转给华勤公司。被告人顾荣忠提供给张斌两个股票账户（A178275159、A13248830），要求张斌将差额款在上述两个股票账户中买入国债和“宁城老窖”股票。1999年9月16日，华勤公司在A178275159股票账户中买人4986240元国债；同年9月22日，华勤公司在A13248830股票账户中买入84000股“宁城老窖”股票，市值计人民币1041512.2元。上述款项被顾荣忠非法占有。
案发后，司法机关扣押被告人顾荣忠赃款及非法所得合计人民币16252144元，西安旅游股票456711股。
针对被告人顾荣忠及其辩护人关于挪用公款罪的辩护意见，法院认为：1.铁实公司系全资国有公司，顾荣忠在该公司任投资管理科科长，属于在国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论，符合挪用公款罪的犯罪主体要件。2.顾荣忠擅自将公司股票卖出，并将得款用于个人炒股，其挪用的是股票售出后的公款，将该公款用于个人买卖股票的营利活动，并非挪用股票，卖出公司股票的行为是为其后的挪用公款制造条件。顾荣忠的行为符合挪用公款罪的构成要件。故对上述辩护意见，不予采纳。
针对控辩双方对被告人顾荣忠是否为国家工作人员、其行为是否构成受贿罪的争议焦点，法院认为：1.关于顾荣忠任非国有公司铁成公司总经理的身份问题。经查，现有证据中虽无书面文件直接证实顾的总经理职务是否为国有公司委派，但证人沈金法、张伯端的证言和铁成公司董事会决议证实，顾荣忠担任总经理是经铁成公司董事长沈金法委托国有公司铁实公司董事长张伯端提名，由董事会聘任的。因此，顾荣忠任铁成公司总经理是受铁实公司的委派，代表国有公司在非国有公司中从事公务，应当以国家工作人员论，其身份符合贪污罪的主体要件。故顾荣忠及其辩护人关于顾不是国家工作人员的辩护意见，不予采纳。2.公诉机关指控顾荣忠将涉案的国债和股票非法占为己有的事实清楚，但认定顾荣忠构成受贿罪定性不当。经查，证人张斌、林斌的证言均可证实差价补偿款是给铁成公司的，且该证言与顾荣忠的当庭辩解相一致，应当认定上述款项是华勤公司支付给铁成公司的差价款。顾荣忠及其辩护人关于差价款是给公司的辩护意见予以采纳。顾荣忠将公司财产非法占为己有，其行为构成贪污罪。
南京市中级人民法院认为，被告人顾荣忠身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动且情节严重；非法侵吞公司财物，其行为已构成挪用公款罪、贪污罪。检察院指控顾荣忠犯挪用公款罪事实清楚，定性准确；指控顾荣忠犯受贿罪，事实清楚，但定性不当，顾荣忠应构成贪污罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条、第六十八条第一款、第六十九条、第九十三条第二款之规定，作出判决：
1.被告人顾荣忠犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。
2.贪污罪赃款人民币6027752.2元予以追缴。非法所得人民币10224391.8元、西安旅游股票456711股予以追缴。
一审宣判后，江苏省南京市人民检察院提出抗诉称：一审判决将价值人民币600余万元的国债、股票的补偿款，认定为是华勤公司给铁成公司的事实有误，被告人顾荣忠构成受贿罪，一审判决认定顾荣忠构成贪污罪，属适用法律不当。
被告人顾荣忠不服，提出上诉。顾荣忠的上诉理由及其辩护人的辩护理由与其一审时提出的辩护意见基本一致。
江苏省高级人民法院经二审审理，认为一审判决适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。
二、主要问题
1.被告人顾荣忠由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任担任总经理能否以国家工作人员论?
2.顾荣忠将差价款占为己有的行为应定性为贪污罪还是受贿罪?
三、裁判理由
（一）受国有公司委派到非国有公司从事组织、领导、管理等工作的人员应以国家工作人员论
根据刑法第九十三条的规定，刑法意义上的国家工作人员有四类：一是指国家机关中从事公务的人员；二是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是指其他依照法律从事公务的人员。实践中，对于前两类国家工作人员的身份认定一般比较简单，而对于后两类国家工作人员的认定就相对较为复杂了，往往成为案件审理中的难点。本案即属此类情况，对于被告人顾荣忠作为铁成公司总经理是否属于国家工作人员，控辩双方存在争议。
本案中，被告人顾荣忠时任铁成公司总经理。而铁成公司是国有公司铁实公司与江苏省大邦化工实业有限公司、江苏省大路贸易有限公司、江苏省铁路建设工程有限公司、江苏省铁路有限责任公司工会五方共同投资成立的有限责任公司。其中，江苏省大路贸易有限公司属非国有性质，可见，铁成公司不是刑法意义上的国有公司，因此顾荣忠不属于在国有公司中从事公务的人员，那么其是否属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员呢?
我们认为，受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定关键要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征。
对于“受委派”，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”据此，这里的“委派”在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认司、同意、批准等均可，无论是书面委任文件还是口头提名，只要是有证据证明属上述委派形式之一即可，这是与我国现阶段有关国家工作人员身份来源变动多样性的实际情况相符合的。
对于“从事公务”，《纪要》指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。”据此，从事公务是以国家工作人员论的实质特征，即必须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性和从事工作内容的公务性。
由以上《纪要》规定的精神可以看出，对于受委派从事公务的国家工作人员的认定上更强调的是从事公务，即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职权活动，而不再是单纯关注国家工作人员的身份形式，只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动就应以国家工作人员论。如在国有公司、企业改制为股份有限公司的情况中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体行使监督、管理职权的，同样应以国家工作人员论。
随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派外，股份公司的董事会成员和总经理均需由股东大会选举或者董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权，当然，这种提名、推荐往往实际影响着董事会的决定。本案中，被告人顾荣忠担任非国有公司铁成公司总经理，是由铁成公司董事长沈金法委托国有公司铁实公司董事长张伯端提名，由董事会聘任的。虽然从形式上看，顾荣忠是由非国有公司董事会聘任为总经理的，但顾荣忠任总经理是由铁实公司董事长张伯端提名，非国有公司铁成公司董事会才决定聘任的，应当属于“受委派”；而他事实上作为总经理，全面负责铁成公司的工作，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然应当认定为“从事公务”，即是代表铁实公司行使经营、管理职权。综上，从顾荣忠担任铁成公司总经理的身份来源及其职务内容来看，顾荣忠符合《纪要》规定的受委派从事公务的国家工作人员特征，应当认定为受国有公司的委派到非国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。
（二）被告人顾荣忠将差价款占为己有的犯罪行为应定性为贪污罪
本案中，被告人顾荣忠作为铁成公司总经理，代表公司与华勤公司商谈将公司持有的“同仁铝业”股票“转仓”给华勤公司的事宜，双方约定以股市交易价在上海证券公司交易，但实际按每股人民币18元结算。“同仁铝业”股票的股市交易价与议定的每股18元实际结算价间的差额由华勤公司另行支付给铁成公司。因此，实际交易价与股票市场交易价之间的差价补偿款应为铁成公司应得的利益，属公司所有财产，本案中亦无证据证明华勤公司是将该款付给顾荣忠个人，这一事实有证人华勤公司总经理张斌等人的证言及顾荣忠的当庭供述予以证实，足以认定其非法占有公司财产的故意成立。据此，顾荣忠身为国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有应为公司利益的差价补偿款，属于非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，根据其贪污数额和犯罪情节，一、二审法院对顾荣忠以贪污罪判处无期徒刑的定罪量刑是正确、恰当的。
《刑事审判参考》第462号案例 高建华等贪污案
【摘要】
使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款不是房屋。
高建华等贪污案
一、基本案情
被告人高建华，男，1945年1月22日生，汉族，大专文化程度，捕前系河南省郑州市二七区人大常委会副主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年4月30日被逮捕，2004年5月13日被取保候审。
被告人岳保生，男，1943年1月16日生，汉族，中专文化程度，捕前系郑州市二七区一马路办事处协理员。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。
被告人张艳萍，女，1961年12月30日生，汉族，大专文化程度，捕前系郑州市二七区委办公室副主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。
被告人许福成，男，1951年11月28日生，汉族，大专文化程度，捕前系郑州市二七区德化街办事处主任。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月14日被监视居住，同年11月1日被取保候审。
河南省郑州市人民检察院以被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成犯贪污罪向河南省郑州市中级人民法院提起公诉。
郑州市中级人民法院经公开审理查明：
（一）1994年12月16日，时任郑州市二七区铭功路办事处党委书记的被告人高建华，主持召开了办事处党委扩大会议，被告人岳保生、张艳萍、许福成等参加了会议。会议讨论了用公款购买私房的问题，经研究决定，每人交集资款30000元，并动用祥云大厦给付铭功路办事处的拆迁补偿费，给包括四被告人在内的9人共购买房屋9套，并要求参与买房人员要保密。高建华还指示该办事处劳动服务公司会计将拆迁补偿费不入服务公司账，单独走账。之后，9人向服务公司各交纳了30000元，并选定了购买的房屋，后一人退出购房。铭功路办事处劳动服务公司陆续向中亨（河南）房地产开发管理有限公司（下称中亨公司）等处汇款。其中，高建华用245052.6元（其中公款215052.6元），购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套；岳保生用253000元（其中公款223000元），购买在二七区商业局第三贸易公司房屋一套；张艳萍用223025.4元（其中公款193025.4元），购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套；许福成用223025.4元（其中公款193025.4元），购买在郑州市南阳路中亨花园1号院8号楼房屋一套。之后，四被告人均以个人名义交纳了契税。案发时，房屋所有权证尚未办理。案发后上述公款均已被追回。
另查，1997年2月、2000年3月，被告人张艳萍、许福成分别在得到该房子之前或之后，将自己在铭功路办事处的福利分房（享有部分产权）交回单位，两套房屋均已重新分配给该单位其他职工。
（二）1997—1999年期间，被告人高建华利用担任二七区房管局局长的职务之便，指使二七区房管局人劳科科长吴运海，将应交到该局财务科的企业保证金共计140000元私自扣留后，高以“业务费支出”等名义，先后取出101500元。其中，支付给本局李自强抚恤金3000元，支付过节费2500元，其余96000元高建华据为己有。
郑州市中级人民法院认为，上述事实即郑州市人民检察院指控的第一起、第三起事实，指控的罪名成立，各被告人的行为均已构成贪污罪。被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成用公款购买私房的行为，由于意志以外的原因未办理产权证，系犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人高建华系主犯，被告人岳保生、张艳萍、许福成系从犯。对郑州市人民检察院指控的第二起事实，即被告人高建华利用担任二七区房管局局长之便，指使张绍华将苑陵街拆迁补偿费人民币264600元，直接用于购买中亨花园住房一套和装修房屋的事实，因该住房的产权不可能发生实质性转移，且案发前被告人高建华已向产权单位办理了公房租赁手续，该房产已纳入单位管理，其行为不具备贪污罪的客观要件，对该起指控不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第七十二条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人高建华有期徒刑十一年，并处没收个人财产10000元，违法所得96000元，予以追缴；以贪污罪判处被告人岳保生有期徒刑二年，缓刑三年；以贪污罪判处被告人张艳萍、许福成免予刑事处罚。
一审宣判后，郑州市人民检察院不服，向河南省高级人民法院提出抗诉。被告人高建华不服，向河南省高级人民法院提出上诉。
郑州市人民检察院抗诉称：起诉书指控第一、二起为贪污既遂，第二起应认定为贪污罪，第一、二起贪污行为指向的是公款而非房产或公物，原判认定事实和适用法律错误。河南省人民检察院的出庭意见为：起诉书指控第一起贪污行为的目的指向应是公款而非房产，侵害的是单位公款所有权，各被告人已实现了对公款的非法占有，应属于犯罪既遂；起诉书指控的第二起，高建华具有非法占有的目的，侵害的是单位公款所有权，高建华实施了贪污行为，并已完成将公款占为己有的过程，应予认定贪污罪等。
高建华上诉辩称：一审判决认定的第一起事实，系公款购买公房。房屋已人服务公司账；认定的第二起事实中，其将款项均用于单位的非业务性支出，其没有占有公款的行为。故其不构成贪污罪。
岳保生未上诉，其辩护人的辩护意见为，岳保生主观上无非法占有的目的，未取得房屋所有权，其行为不构成贪污罪。
张艳萍未上诉，其辩护人的辩护意见为，原判认定其共同贪污的事实不清，证据不足。
许福成未上诉，其辩护人的辩护意见为，许福成不是党委委员，其只是列席会议，无贪污故意，未实施贪污行为，其行为不构成贪污罪。
河南省高级人民法院经审理查明：原判认定被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成共同将二七区铭功路办事处拆迁补偿费人民币824103.4元用于购买私房、被告人高建华将二七区房管局企业保证金人民币96000元据为己有的事实，经一审法院当庭举证、质证，查证属实，并经二审当庭核实无误，予以确认。另查明，1997年3月，被告人高建华为购买私房，利用担任二七区房管局局长职务之便，指使时任局长助理的张绍华到二七区拆迁办公室，将应补偿给二七区房管局的苑陵街拆迁补偿费人民币264600元在不入该局财务账的情况下，私自取出，直接在郑州市南阳路中亨花园1号院2号楼为高建华购房一套，并将剩余的款项用于装修使用。案发后，该房已被追回。
河南省高级人民法院审理认为，起诉书指控第一起事实系各被告人将公款侵吞后购买住房，已实现了对公款的非法占有，公款已发生实际转移，各被告人虽未取得所购房屋所有权，并不改变贪污公款的性质。高建华、岳保生、张艳萍、许福成利用职务上的便利，以集资购房为名，共同侵吞公款，并实质上用于购买私房，应认定为贪污犯罪，且系既遂。在共同贪污犯罪中，上诉人高建华系主犯，应依法惩处；被告人岳保生、张艳萍、许福成系从犯，可依法减轻处罚。原判以各被告人用公款购买私房后未办理房产证为由，认定系犯罪未遂，属认定事实和适用法律错误。起诉书指控第三起事实清楚，高建华称96000元公款用于非业务性支出经查不实。在起诉书指控第二起事实中，上诉人高建华利用职务之便，将公款不入单位账，私盖单位印章，以单位名义签订购房协议后，长期占有该房，在离任前未将该房屋纳入单位固定资产管理，高对购买该房的公款已取得实际控制权，该行为已构成贪污罪；原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对起诉书指控的第一、三起事实定罪准确，审判程序合法，但对起诉书指控的第一起事实认定为犯罪未遂不当，对第二起事实不予认定为犯罪定性不当，适用法律错误。上诉人高建华的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳，郑州市人民检察院的抗诉理由和河南省人民检察院的抗辩意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，以贪污罪改判上诉人高建华有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币10000元，违法所得96000元，予以追缴。
二、主要问题
1.在“党委扩大会”上共谋“集资购房”，将公款用于单位多人购买私房，构成集体贪污还是私分国有资产?
2.使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋?
3.私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，是否构成贪污罪?
三、裁判理由
（一）在“党委扩大会”上共谋“集资购房”，将公款用于单位多人购买私房，构成共同贪污。
在本案中，被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成等办事处领导在办事处“党委扩大会”上，商量并决定动用拆迁补偿费公款为参加会议的领导及服务公司财务人员共9人“集资购房”是构成贪污罪还是私分国有资产罪，在审理中存在一定争议。集体共同贪污与私分国有资产在客观表现上有一定相似之处，但两罪在犯罪主体、主观故意、行为对象、行为方式方面均存在明显不同，就本案而言，区分两罪的关键是在客观行为方式和主体方面：首先，在客观行为方式上，集体共同贪污一般是少数人以侵吞、窃取、骗取或者其他手段秘密进行的，而对单位内部其他多数成员则是不公开的，多会采取作假账或平账的手法以掩人耳目；私分国有资产一般是在本单位内部以公开、表面合法的形式进行的，比如以发红包、发福利、发奖金的形式进行私分，一般在财务账上不会隐瞒私分的国有资产，只是会采取不按规定规范记账的方法来应付各种监督。其次，在主体方面，集体共同贪污属于个人共同犯罪，一般是利用职务便利非法占有公共财产的个别单位成员，因此承担刑事责任的主体是参与贪污犯罪的自然人；私分国有资产属于单位犯罪，参与私分国有资产的一般是单位的一定层次、规模的所有人或大多数人，其中大多数人是被动分到国有资产的，承担刑事责任的主体只是对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
本案中，被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成，都是该办事处的领导成员，在党委扩大会上研究决定使用公款为其个人“集资”购买私房时，均利用了自己的职务便利，形成了明确的侵吞公款的共同主观故意，该扩大会实质上是被告人利用领导管理层决策的形式来掩盖共同实施贪污的手段。会后，各行为人又相互配合，各自按会议预谋方案将公款用于购买个人私房，将公款据为己有。从非法占有公款的主体看，基本上是参与会议的少数人员，并不是单位大多数人或者所有人。从该行为的公开程度看，会议要求对单位其他职工保密，且单位正式财务账上不显示这一支出，因为是以个人名义购房，在单位固定资产上也不进行房产登记。因此，本案第一起事实不符合私分国有资产罪的特征，而是完全符合共同贪污犯罪的构成要件，应追究参与会议决策的各被告人的刑事责任，一、二审法院以贪污罪对该起事实定性是正确的。
（二）使用公款以个人名义购买房屋构成贪污罪的，犯罪对象是公款而不是房屋。
根据我国刑法的规定，贪污罪的对象为“公共财物”。参照刑法第九十一条关于公共财产的规定，这里的“公共财物”一般包括以下四类财物，即国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物。可见，贪污罪的对象既包括动产，也包括不动产。本案较大的争议是第一起事实中，四被告人使用公款以个人名义购买房屋，贪污对象是公款还是房屋。
从行为对象看，被告人高建华等动用祥云大厦给付铭功路办事处的拆迁补偿款，所有权应当属于该办事处，性质应为该办事处的公款。高建华等人用该公款以个人名义所购买的房屋，未在单位进行固定资产登记，该房屋不属于公房，而是高等人将贪污所得赃款的处理结果。从犯罪结果看，铭功路办事处因四被告人的贪污行为遭受的是财产损失，并不是公房损失，而是应从祥云大厦处得到的拆迁补偿费减少了，损失的是公款。至于高建华等人借“房改”之机以集资购房为名每人“分”一套住房，每人缴纳少量房款和契税，只是为了制造“房改福利房屋”的假象以掩盖共同贪污犯罪行为的实质。因此，在第一起犯罪事实中，高建华等人贪污的对象不是单位的公房，而是公款，一审法院将此笔事实认定为贪污公房不准确，二审法院采纳抗诉理由，将高建华等人的贪污对象认定为公款是正确的。
此外，本案还需探讨的一个问题是，贪污房产没有办理房屋产权证书的，是否影响贪污既遂的成立。对本案第一起事实，一审法院认为高建华等人的贪污对象是公房，由于未办理产权证，行为人尚未获得房屋的所有权，故属于贪污未遂。虽然二审法院改判认定该笔贪污的对象是公款而非房产，从而回避了既遂、未遂的问题，但也暴露出司法实践中，对于贪污不动产既遂、未遂的判断标准仍然存在一定争议，有必要在此予以厘清。
对于贪污罪既遂与未遂的标准问题，最高人民法院在2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂：行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”《纪要》中将“实际控制说”作为贪污犯罪既遂与未遂的标准，符合刑法理论，具有实质合理性，已为理论界和实务部门采纳。
我们认为，不动产的转让行为在民法上是一种要式法律行为，只有办理房屋产权证书后，买受人才拥有该房屋的合法所有权，但是，民事法律上所有权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有”是不同的概念，将刑法上的非法占有的认定标准完全等同于民法上的合法所有的认定标准是不妥当的。刑法上非法占有的实现并不以得到民事法律上的确认为充足，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。贪污不动产与贪污动产在既遂、未遂的认定标准上是一样的，就是看行为人是否实际控制公有财物，如果单位已经失去对公有财物的实际控制，而行为人已经实际控制财物，就应当认定为既遂。行为人是否实际办理不动产的私有产权证，不影响贪污既遂的认定。在实践中，有的行为人控制公有不动产后，为逃避责任，有可能一直不办理私有产权证，如果因此就认定为未遂，则会放纵对该行为的惩治，有违刑法本意。因此，对于行为人贪污房产的行为，只要行为人对房产已经达到实际控制状态，即使产权证尚未办理，也不影响贪污犯罪既遂的成立。
（三）私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，构成贪污罪。
本案在一审过程中，针对起诉书指控的第二起事实，即被告人高建华利用职务便利，指使局长助理直接将应给本单位的公款21万余元用于买房，剩余款项用于装修房屋，并私盖公章，以房管局的名义签订购房协议，并在案发时办理了公房租赁手续的行为，公诉机关与一审法院对其行为的性质认定不一致，争议的焦点问题是，该起事实性质上是贪污犯罪还是一般违纪行为?事后办理公房租赁手续能否说明是公款买公房?对此，公诉机关认为，高建华具有非法占有目的，完成了将公款占为已有的过程，侵害的是单位公款所有权，应认定为贪污罪；一审法院认为，因该住房的产权不可能发生实质性转移，且案发前被告人高建华已向产权单位办理了公房租赁手续，该房产已纳入单位管理，其行为不具备贪污罪的客观要件。
我们认为，虽然被告人高建华利用职务之便，私盖单位印章，以单位名义签订购房协议，但并不意味着实质上该房屋的实际控制就由单位掌控了。从客观行为上看，在购房协议上所盖的单位公章，是高建华私自偷盖，签的经办人张绍华也系高伪冒，单位并不知情，并不代表单位本意，以单位名义买房的目的就是为了事发后能混淆视听、掩盖真相。从客观结果上看，这套房在单位除了高、张二人外，无其他人知晓，拆迁办应付给房管局的这26万余元公款没有人房管局财务账，单位财务账上也没有记载说明，高建华离任时也未给原单位领导或主管部门登记或说明，也就是说，该笔款项从1997年3月起就已经脱离了单位的控制，而被高建华实际控制和占有，其私自以单位名义买房的行为实质，是为实施掩盖个人贪污公款的本质。如果不案发，则该笔款项以及该房则将一直被高所实际控制。从主观上看，高建华1997年3月指使局长助理张绍华买房时，侵吞公款的意图十分明确，就是想自己在中亨花园买商品房自己去住，让张去将拆迁办给的拆迁补偿款直接交到中亨公司，并交代张这事不要跟其他人说，单位其他人并不知道此房的存在，没有为单位购买公房的意图，在案发前长达近4年的时间内，该房事实上也是一直由高建华前妻实际居住。综上，高建华已经完成了将公款侵吞、由个人非法占有的贪污行为，已构成贪污罪，而不仅是一般的住房违纪行为。至于案发时高建华将房屋办理公房租赁手续，此时距公款被其私吞已近4年之久，单位早已完全丧失对该公款的控制，其贪污行为已全部实施完毕，显然属于贪污既遂后的事后退赃，并不能改变其4年前侵吞公款的行为性质。
因此，被告人高建华利用职务之便，私自侵吞公款，假以单位名义购买并长期占有所购房屋的行为已构成贪污罪，二审法院据此改判高建华的行为构成贪污罪是正确的。
《刑事审判参考》第255号案例 朱洪岩贪污案
【摘要】
租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理？
根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪的主体包括两类：一类是国家工作人员；另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。本案被告人朱洪岩既非刑法第九十三条规定的在国家机关中从事公务的人员，也不是“以国家工作人员论”的人员，故不属于上述第一类主体。因此，朱洪岩是否构成贪污罪的关键，在于准确把握刑法第三百八十二条第二款规定的内涵，认定其是否属于“受委托管理、经营国有财产的人员”。我们认为，朱洪岩租赁经营国有企业的行为，属于受委托管理、经营国有财产，符合刑法关于贪污罪规定的第二类犯罪主体构成要件，其利用职务上的便利盗卖国有财产并私分的行为，应当以贪污罪定罪处罚。
朱洪岩贪污案
一、基本案情
被告人朱洪岩，男，1956年2月22日出生，初中文化，原系江苏省泗阳县食品总公司肉联厂厂长。因涉嫌犯贪污罪于2004年8月6日被监视居住，8月10日被刑事拘留，8月24日被逮捕。
江苏省泗阳县人民检察院以被告人朱洪岩犯贪污罪，向江苏省泗阳县人民法院提起公诉。
被告人朱洪岩及其辩护人主要辩称，朱洪岩不具备贪污罪的主体资格，其行为构成自首，请求从轻处罚。
江苏省泗阳县人民法院经审理查明：
2002年底，被告人朱洪岩与泗阳县食品总公司破产清算组签订租赁经营泗阳县食品总公司肉联厂（国有企业）的合同，租赁期限为2003年1月1日至2003年12月31日。协议签订前后，有韩林业、王士宇等9名股东人股经营，朱洪岩任厂长，韩林业、王士宇任副厂长。由于经营亏损，股东向朱洪岩索要股金。2003年11月份，被告人朱洪岩让王士宇通过马庚国联系，与扬州市一名做废旧金属生意的商人蒋某达成协议，将肉联厂一台12V一135型柴油发电机和一台170型制冷机以8万元价格卖给蒋某。2004年1月2日深夜，被告人朱洪岩及韩林业、王士宇等人将蒋某等人及货车带到肉联厂院内，将两台机器及附属设备（价值9.4万余元）拆卸装车运走。被告人朱洪岩及韩林业、王士宇等人将蒋某的货车“护送”出泗阳后，携带蒋某支付的8万元返回泗阳。在王士宇家中，朱洪岩从卖机器款中取3万元给王士宇，让王士宇按股东出资比例予以分配，又取2000元交给韩林业，作为泗阳县食品公司破产清算组的诉讼费用。朱洪岩携带其余4.8万元潜逃。2004年7月，朱洪岩写信给泗阳县反贪局供述自己盗卖机器事实。2004年8月，朱洪岩被抓获归案。案发后，朱洪岩亲属退回赃款计6.5万元。
江苏省泗阳县人民法院认为，被告人朱洪岩作为受委托代为管理、保管国有财产人员，利用职务之便，盗卖国有资产，其行为构成贪污罪。朱洪岩能坦白交代自己罪行，认罪态度较好，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，于2005年1月21日判决如下：
被告人朱洪岩犯贪污罪，判处有期徒刑七年，追缴违法所得八万元。
宣判后，朱洪岩不服，以不具备贪污罪的主体身份，其行为构成投案自首等为由，向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。其辩护人提出：朱洪岩不是贪污罪主体，没有非法占有的故意，其行为不构成贪污罪；朱洪岩写信给检察机关的行为构成投案自首；价格鉴定不能作为证据使用。
江苏省宿迁市中级人民法院经审理认为，原判决认定的朱洪岩在承租经营国有资产期间盗卖所承租的国有资产的事实，上诉人朱洪岩未提出异议，并得到其以往的供述及相关证人证言、书证、价格鉴定等证据证实。原判决认定事实清楚，证据充分。上诉人朱洪岩在承包租赁属于国有性质的食品厂厂房机器设备期间，即具备“受委托管理、经营国有财产人员”的贪污罪主体身份，此间利用负责经营管理的职务之便利，盗卖所承租的国有资产，其行为构成贪污罪。原判决定性适当。故上诉人及辩护人提出朱洪岩不具备贪污罪主体身份的理由及辩护意见不能成立。朱洪岩的辩护人还提出朱洪岩不具备非法占有公共财物的故意。经查，上诉人朱洪岩为弥补在承租期间的经营亏损，而采取秘密手段将国有资产出卖并进行分配等处置，足以认定其具有非法占有的故意。辩护人还提出价格鉴定不能作为证据使用。经查，原判决所采信的价格鉴定是由法定机关法定人员依法作出，并经一审法庭质证，具备证据效力和证明力。上诉人及辩护人提出朱洪岩写信给检察机关的行为构成投案自首。经查，上诉人朱洪岩没有主动到案，也非因病因伤或为挽回损失暂无法到案而事先以电、信方式投案，故不能认定为投案自首。朱洪岩的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。朱洪岩能主动坦白罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原判决量刑并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2005年2月24日裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理?
三、裁判理由
根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪的主体包括两类：一类是国家工作人员；另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。本案被告人朱洪岩既非刑法第九十三条规定的在国家机关中从事公务的人员，也不是“以国家工作人员论”的人员，故不属于上述第一类主体。因此，朱洪岩是否构成贪污罪的关键，在于准确把握刑法第三百八十二条第二款规定的内涵，认定其是否属于“受委托管理、经营国有财产的人员”。我们认为，朱洪岩租赁经营国有企业的行为，属于受委托管理、经营国有财产，符合刑法关于贪污罪规定的第二类犯罪主体构成要件，其利用职务上的便利盗卖国有财产并私分的行为，应当以贪污罪定罪处罚。
刑法第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”对于其中的“委托”应当如何理解的问题，最高人民检察院于1999年9月19日下发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》作出了如下规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。2003年11月13日，最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）中规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式，不同之处在于《纪要》对聘用的范围限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员直接可视为国家工作人员，对于其利用职务上便利侵吞国有财产的，可以直接适用刑法第三百八十二条第一款的规定处罚，而临时聘用人员由于尚未与国有单位形成固定的劳动关系，难以认定其为国家工作人员。因此，将临时聘用的人员纳入刑法三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴，符合刑法的立法精神和保护国有资产的价值取向。
尽管委托方式多种多样，实践中除了承包、租赁和临时聘用以外，不排除其他形式存在的可能，但其共同的特征在于，委托双方属于平等的民事主体关系，这种委托是国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议，本质上是民事委托关系，因此有别于刑法第九十三条规定的“委派”。委派的实质是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事项及是否接受委派方面，与委派方不是处于平等地位而是具有行政隶属性质，两者间的关系具有隶属性和服从性。本案被告人朱洪岩与泗阳县食品总公司破产清算组签订了租赁经营泗阳县食品总公司肉联厂的合同，属于一种典型的民事委托方式，因此，朱洪岩符合“受委托”管理、经营国有财产的要件，一、二审法院对朱洪岩的以贪污罪定罪是正确的。
《刑事审判参考》第786号 刘某贪污案
【摘要】
适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚？
当案件没有法定免除处罚情节时，原则上不应适用减轻处罚情节对被告人减至免予刑事处罚。本案中，原审法院根据刑法第三百八十三条第一款第三项的规定，将“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”作为“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑”的下一个量刑幅度，对被告人刘某适用减轻处罚情节，直接作出免予刑事处罚的判决不妥。因此，最高人民法院未核准对被告人刘某在法定刑以下判处刑罚的判决。
刘某贪污案
一、基本案情
市检察院以刘某犯贪污罪，向法院提起公诉。
法院经审理查明：2005年5月至2006年期间，刘某利用职务便利，多次采取虚开发票多报销或者重复报销等手段，侵吞公款共计36974.98元。
法院认为，刘某身为国家工作人员，利用职务之便，采用虚开、多报等手段，侵吞公款36974.98元，其行为构成贪污罪。刘某归案后能积极退缴涉案赃款，综合考虑其犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，依法可对刘某减轻处罚。依照刑法第382条第一款、第383条第一款第三项、第63条第二款、第64条之规定，判决如下：刘某犯贪污罪，免予刑事处罚；追缴违法所得36974.98元，退还法院。
一审宣判后，被告人刘某没有上诉，检察机关也没有抗诉。依照刑法第63条第二款以及《最高法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第272条之规定，该案逐级报请最高法院核准。最高法院依法组成合议庭对本案进行了复核，裁定不核准在法定刑以下对刘某判处免予刑事处罚判决。
二、主要问题
适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚？
三、裁判理由
刑法修正案（八）施行以前，全国各地法院对在法定刑以下判处刑罚的具体幅度、把握的标准不一。对于同时具有几个量刑幅度的案件，有的法院严格把握在具体对应的法定量刑幅度的下一个量刑幅度判处刑罚，有的法院可能跨越一个或者几个量刑幅度判处刑罚，还有的法院甚至在适用减轻处罚情节后判处免予刑事处罚。
（一）对具有法定减轻处罚情节而在法定刑以下判处刑罚的案件是否应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚
减轻处罚是在一定条件下对刑期予以一定幅度的缩减，最终处罚结果仍必须判处一定的刑期，与免予刑事处罚在本质上是不同的。然而，由于各地法院在减轻处罚的掌握标准不统一，导致类似的案件在量刑上存在较大差异的情况。为了统一减轻处罚的量刑标准，准确量刑，刑法修正案（八）第五条将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”这一规定明确了刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越量刑幅度判处刑罚。因此，对具有法定减轻处罚情节而在法定刑以下判处刑罚的案件，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，不能减至免予刑事处罚。
（二）对不具有法定减轻处罚情节而在法定刑以下判处刑罚的案件是否应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚
抛开个案因素，就犯罪本身而言，具有法定减轻处罚情节的案件比不具有法定减轻处罚情节的案件更有理由在法定刑以下判处刑罚，正因为如此，对不具有法定减轻处罚情节的案件要在法定刑以下判处刑罚必须逐级报请最高人民法院核准。既然对具有减轻处罚情节的案件在减轻处罚时不能跨越量刑幅度判处刑罚，那么对不具有法定减轻处罚情节的案件在减轻处罚时更应当遵循在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的原则。但是对极个别涉及政治、国防、外交等特殊情况的案件，应当根据具体情况，决定减轻刑罚的幅度，不受在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚这一原则的限制。
本案是在刑法修正案（八）施行前判决的案件。虽然刑法修正案（八）之前的法律及相关规范性文件没有明确限制减轻处罚的幅度，但是根据有关减轻处罚等刑罚具体运用的原理，对于刑法修正案（八）施行前发生以及判决的案件，在适用减轻处罚情节时，原则上应当限制在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，不应跨越量刑幅度减至免予刑事处罚。
（三）对法定量刑幅度已是最低量刑幅度的案件适用减轻处罚情节是否应当判处免予刑事处罚
如果具体罪行所对应的法定量刑幅度已是最低量刑幅度，但该法定量刑幅度中最低的刑种尚不是最轻的，适用减轻处罚情节时，是否可以突破刑法的规定，以比该法定量刑幅度中最低的法定刑更轻的刑种判处刑罚？对此问题，最高人民法院研究室1994年2月5日下发的《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》（以下简称《答复》）作了如下明确答复，“在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同种的刑罚”。我们认为，《答复》中的刑法第五十九条第二款是指1979年刑法第五十九条第二款，虽然与1997年刑法第六十三条第二款的具体表述有所不同，但都是针对不具有法定减轻处罚情节的被告人减轻处罚作出的规定，内容一脉相传。因此，在没有规范性文件明确提出相反的意见之前，《答复》确立的原则至今依然可以适用。以单位行贿案件为例，单位行贿罪只有“五年以下有期徒刑或者拘役”一个量刑幅度，在适用减轻处罚情节时，可以对被告人判处管制；再以战时自伤案件为例，战时自伤罪有两个法定量刑幅度，如果与具体罪行对应的法定量刑幅度是“三年以下有期徒刑”，在适用减轻处罚情节时，可以对被告人判处拘役或者管制；如果与具体罪行对应的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑种，即没有再适用减轻处罚的空间的，则可以直接适用刑法第三十七条免予刑事处罚的规定，不必以适用减轻处罚情节的方式判处免予刑事处罚。例如，扰乱法庭秩序罪的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”，对本罪已无适用减轻处罚情节的空间，如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，完全可以直接通过适用刑法第三十七条的规定，对被告人判处免予刑事处罚。
总之，当案件没有法定免除处罚情节时，原则上不应适用减轻处罚情节对被告人减至免予刑事处罚。本案中，原审法院根据刑法第三百八十三条第一款第三项的规定，将“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”作为“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑”的下一个量刑幅度，对被告人刘某适用减轻处罚情节，直接作出免予刑事处罚的判决不妥。因此，最高人民法院未核准对被告人刘某在法定刑以下判处刑罚的判决。
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