《刑事审判参考》第275号案例 胡启能贪污案
【摘要】
截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的受贿行为的区分
被告人胡启能利用职务便利，在转卖本公司进口化肥配额指标及进口实物化肥中，将属于本公司应得的利润款据为己有，其行为应以贪污罪定罪处罚。般而言，通过犯罪对象，可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人（包括单位）的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物），即为贪污。但是，在经济往来中，国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易对方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人的财物，不能不加区别地一概认定为刑法第三百八十五条第二款规定的受贿行为，而应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。
胡启能贪污案
一、基本案情
被告人胡启能，男，1945年2月18日出生，大专文化，原系重庆市农业生产资料总公司总经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2000年2月13日被逮捕。
重庆市人民检察院第一分院以被告人胡启能犯受贿罪、贪污罪向重庆市第一中级人民法院提起公诉。
被告人胡启能及其辩护人辩护提出：胡启能不是国家工作人员。胡启能在供销社时被政府部门任命为干部，随着供销社由全民所有制企业转变为集体所有制企业，胡启能原来的国家干部身份也就随之消失，转变成为集体企业中的劳动合同制职工，且按劳动法的规定与该企业签订了劳动合同，因此，胡启能不具有国家工作人员身份，也非受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。胡启能对收受汕头农资公司180万元、广源公司320万元、收受中农广州公司钱款、收受珠海农资公司491万元等指控事实均予否认，其辩护人提出认定上述数笔事实证据不足，指控胡启能受贿犯罪不能成立。胡启能否认与从化公司经理张艳颜联营过化肥配额业务。其辩护人提出，张艳颜将52万元交给胡雪梅与胡启能无关；第二笔50元已由谭长寿还给张艳颜，胡启能没有占有该笔款项，指控其贪污犯罪的事实和罪名不能成立。
重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：
（一）关于被告人胡启能的主体身份
胡启能于1980年12月9日，经原中共重庆市委组织部经济干部管理处任命为重庆市农业生产资料总公司（以下称重庆农资公司）副经理；1984年经原重庆市人事局批准为国家干部（从1960年起算）；1986年11月20日，经原中共重庆市委财贸政治部任命为重庆市农资公司经理；1990年12月25日，又经原中共重庆市委财贸政治部任命为农资公司经理；1994年4月12日，经原中共重庆市供销合作总社委员会根据原市委财贸政治部授权，任命为重庆市农资公司总经理。1995年12月30日，依照全市范围内所有全民所有制企业和集体所有制企业的领导均需与主管部门签订合同的有关规定，胡启能与原重庆市供销合作总社签订劳动合同。
重庆市供销合作总社受重庆市人民政府领导，行使政府授权的行业管理和某些重要商品的市场调控职能，1997年改制为事业单位。重庆市农资公司原系重庆市供销合作总社下属的全民所有制企业，体制改革后，系重庆市供销合作总社直属集体所有制企业，重庆市政府农业生产资料协调小组成员单位，其法定代表人仍由政府和其主管部门任命。重庆市农资公司在改为集体所有制性质后，在人员的管理体制上，原属全民所有制的干部和职工，均按中央和省、市关于原有全民所有制职工身份不变的政策执行。
（二）关于受贿事实
1.1998年10月至1999年8月，被告人胡启能在转卖重庆农资公司4万吨进口化肥配额指标给广东省汕头农资公司过程中，索取人民币180万元。具体事实如下：1998年10月，广东省汕头农资公司总经理周鸿耀与胡启能商定联营3万吨进口化肥配额指标，每吨以150元计价，胡同时提出，其中每吨100元汇到重庆农资公司账上，另外50元提现金直接付款给胡。此后，胡启能分别于1998年11月10日、12月8日和1999年1月23日3次从周鸿耀处收受现金共计人民币140万元。1999年8月，周鸿耀与胡启能商定联营1万吨进口化肥配额指标，付款方式同上述约定。据此，胡启能于8月12日从周鸿耀处收受现金共计人民币40万元（其中10万元系补足上次欠款）。
2.1999年3月至7月，被告人胡启能在转卖6.5万吨进口化肥配额指标给广西广源贸易公司（以下称广源公司）过程中，索取人民币320万元。具体事实如下：1999年3月，胡启能与广源公司总经理莫立柱在其深圳鸿宏达公司（与广源公司系两块牌子，一套班子）商定，以每吨进口化肥配额指标150元的价格进行联营，其中100元付到重庆农资公司账上，另50元付现金给胡。胡当即将随身携带的4.5万吨进口化肥配额指标交给莫。7月份，胡启能向莫立柱提出，他手里有2万吨下半年的进口化肥配额指标，要求莫立柱把前次4.5万吨配额应给他的225万元和此次2万吨配额应给他的100万元准备好，马上给他。经公司领导同意后，莫立柱分别于7月6日、8日分两次将现金共计人民币320万元交给胡启能。所余5万元，胡表示放弃。
3.1999年4月至10月，被告人胡启能在转卖2万吨进口化肥配额指标、3万吨进口实物化肥给中农广州公司过程中，索取人民币75万元、美金8.24万元（折合人民币75万元）。具体事实如下：1999年4月，中农广州公司化肥科科长张凝与胡启能商定联营0.5万吨进口化肥配额指标，每吨计150元，以每吨配额通过转账方式付给重庆农资公司人民币100元、另每吨配额给付胡现金50元方式付款。据此，胡启能于5月22日收取现金计人民币25万元。同年8月，张凝与胡启能商定联营1.5万吨进口化肥配额的协议，付款方式按上次约定办理。据此，胡启能于8月16日收取现金计人民币25万元，尚欠人民币50万元。之后，双方又商定.将国家拨给重庆的3万吨进口实物化肥，以每吨1270元人民币的价格卖给中农广州公司，其中每吨1250元付给重庆农资公司.每吨20元共计60万元用现金给胡。据此，张凝于10月8日晚交给胡启能8.24万元美金。之后，胡启能在广州将广东增城农资公司经理李小青、余苏伟叫到广州国际大酒店，告诉他们愿支援增城农资公司25万元作为该公司的利润，并叫余同张凝联系。11月10日，张即按胡启能的安排，从广州中岛贸易公司划出原定给胡启能现金的25万元到增城农资公司账上。
4.1997年3月至下半年，被告人胡启能在转卖4.3万吨进口化肥配额指标给从化农资公司中，索取人民币102万元。具体事实如下：1997年3月，经从化农资公司经理张艳颜要求，胡启能同意给其1.3万吨进口化肥配额指标，同时提出应付款中80万元人民币汇到重庆农资公司账上，另外52万元以现金支付。张艳颜之后按胡的要求，将52万元现金交给其女胡雪梅。97年下半年，胡启能同意给从化农资公司3万吨进口化肥配额指标，同时向张艳颜提出，其中50万元以现金支付。其间，胡启能曾安排重庆农资公司化肥一公司原副经理谭长寿在张艳颜处拿取现金50万，送到北京其子胡雪松处，后自感知情人太多，又让谭将该50万元现金还回张艳颜处。11月5日张艳颜在重庆机场出口处，将该50万元现金交给胡启能。
5.1996年10月至1998年12月，被告人胡启能在转卖13.7万吨进口化肥配额指标给珠海农资公司的过程中，索取现金491万元。具体事实如下：1996年10月，珠海农资公司总经理陈汉兴在重庆与胡启能商定，年底重庆农资公司给珠海农资公司2万吨进口化肥配额指标，每吨110元人民币，其中每吨90元付重庆市农资总公司，每吨20元付现金给胡启能。据此，陈汉兴于10月28日，将40万元现金交给了胡启能。1997年2月10日。陈汉兴在重庆与胡启能谈定，重庆农资公司给珠海农资公司3.7万吨进口化肥配额，每吨配额110元人民币，其中每吨80元付重庆农资公司，每吨30元付现金给胡启能。3月19日，陈汉兴应胡启能电话要求，到重庆将30万元现金交给胡。次日，胡启能将3张共计3.7万吨配额的证明给陈汉兴。1997年4月初，按胡启能要求，陈汉兴交给其子胡雪松现金计人民币30万元。4月28日下午，陈汉兴交给胡启能现金51万元。1997年10月23日，陈汉兴在重庆跟胡启能谈妥，1997年下半年重庆农资公司给珠海农资公司2万吨进口化肥配额指标，每吨130元人民币，其中每吨80元汇到重庆市农资总公司账上，每吨50元付现金给胡。12月16日，陈汉兴给付胡启能现金70万元，并于次年3月18日，给付现金50万元（其中20万元系1998年5万吨配额的应付款）。1998年春节期间，陈汉兴打电话给胡启能商谈1998年配额合作的事情，1998年1月31日，二人按每吨付90元人民币到重庆农资公司账上，付40元给胡本人的条件，谈妥5万吨进口化肥配额后，陈汉兴即将其携带的20万元现金交给了胡启能。1998年4月中下旬，陈汉兴交给胡启能15万元现金，并于6月7日，交给胡启能现金110万元。7月7日，陈汉兴在人住的酒店房间将40万元现金交给胡（其中5万元系多付）。同一天，陈汉兴与胡启能以付90万元人民币到重庆农资公司账上，付40万元现金给胡付款方式，谈妥下半年1万吨配额的合作。由于在此前的5万吨进口化肥配额业务中多付了5万元给胡启能，陈汉兴即将其中的35万元交给了胡启能。
（三）关于贪污事实
1996年7月，重庆农资公司准备将3万吨进口化肥配额转卖给连云港农资公司时，胡启能指使其属下化肥公司的经理周怡（在逃）、副经理谭长寿（已判刑），要求广东省增城市农资公司副经理余苏伟，以该公司名义与连云港农资公司签订假代理协议，将连云港农资公司本应付重庆农资公司的180万元以代理费的名义汇到增城农资公司账上。1997年1月24日，增城农资公司划款32.55万元到拓展公司，由拓展公司分两次兑换为港币30万元，余苏伟将30万元港币取出交给了谭长寿；3月份，增城农资公司按谭长寿的要求提取现金70万元交给谭；4月7日，应胡启能要求，余苏伟会同公司业务员赖俊涛将装有30万元现金密码箱交给胡启能之女胡雪梅。剩下的47.45万元现仍在增城农资公司账上。
重庆市第一中级人民法院认为：
被告人胡启能身为国家工作人员，受政府和上级主管事业单位的委派，在经营、管理进口化肥配额指标及进口实物化肥过程中，利用职务便利，索取贿赂人民币1168万元，美元8.24万元，贪污公款人民币30万元，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪，应数罪并罚。且受贿数额特别巨大，给国家和集体造成重大的经济损失，情节特别严重，应依法予以严惩。被告人胡启能的受贿行为连续发生于1997年《中华人民共和国刑法》实施前后，系跨越修订刑法实施日期的连续犯罪，且1997年修订刑法对受贿罪的构成要件规定较此前刑法规定更为严格，且法定最低刑较轻，最高刑无变化，故应适用1997年修订刑法。公诉机关指控被告人胡启能犯有受贿罪的事实和贪污罪的罪名成立。被告人胡启能及其辩护人关于不是国家工作人员，不具备贪污罪、受贿罪主体资格的辩解、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。胡启能国家工作人员的身份从未改变，并受政府和上级主管机关的委派担任集体企业领导，管理公共财产，胡启能具有国家工作人员身份。胡启能及其辩护人关于指控其贪污犯罪的事实和罪名不能成立的辩解、辩护意见，从证据上看，公诉机关指控胡启能犯有贪污罪的罪名成立，但指控胡贪污的金额有误。对于谭长寿称将余苏伟给的30万元港币、70万元人民币交给了胡启能的事实，无其他直接的证据予以证实，公诉机关也未能提供其他证据对谭长寿的供述予以印证，故认定该事实证据不足。胡启能的辩护人对于该事实提出证据不足的意见予以采纳。对于现仍在增城农资公司账上的122.45万元、转到番禺农资公司账上的50万元以及余苏伟提取的现金51万元，公诉机关没有充分证据证明胡启能在主观上具有个人或与谭、余三人共同占有的故意，客观上胡个人又未实际占有，故指控胡启能贪污上述款项的证据不足，其辩护人对此提出异议，本院予以采纳。对于余苏伟按照胡启能的要求付给胡启能的30万元人民币，有充分的证据证明系胡雪梅所收，应认定属胡启能个人占有。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
被告人胡启能犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后：被告人胡启能以其不构成受贿罪、贪污罪，向重庆市高级人民法院提出上诉。
被告人胡启能上诉称：（1）不具有国家工作人员的主体身份。其身份随所在单位根据国家和地方政府有关文件要求改变为集体所有制企业，并签订劳动合同后，已由最初的全民所有制企业工作人员转变为集体企业的合同制职工；一直在重庆市农资公司工作，不存在受政府和上级主管机关的委派担任集体企业领导，且无委派的相关证据，其1995年底与市供销社签订劳动合同后，原来的任命关系被合同关系替代。（2）原判认定受贿、贪污犯罪的事实不清，证据不足。认定5笔索贿的证据没有形成证据锁链，周鸿跃、莫立柱、郎诚、张凝、张艳颜、陈汉兴等人的证明属孤证，不能采信；认定贪污公款30万元证据不足，余苏伟个人证实30万元给了胡雪梅，但胡雪梅否认。
其辩护人的辩护意见与胡启能的上诉理由内容基本相同，请求依法改判胡启能不构成受贿罪、贪污罪。
重庆市高级人民法院经审理认为：被告人胡启能作为国家工作人员，在接受政府和上级主管事业单位任命，担任重庆市农资总公司总经理期间，利用经营、管理进口化肥配额指标的职务之便，先后向多个联营的对方单位索取贿赂共计人民币1168万元、美元8.24万元，贪污公款30万元，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪，其受贿犯罪的数额特别巨大，给国家和集体造成重大的经济损失，情节特别严重，应依法严惩。一审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。胡启能上诉及辩护人提出有关原判事实不清，证据不足，胡启能不构成受贿罪、贪污罪的辩解和辩护理由，与查明的客观事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回胡启能的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核查明：
被告人胡启能在任重庆市农业生产资料总公司总经理期间，在公司以联营形式向其他单位转卖进口化肥配额指标或实物化肥的经营过程中，利用职务便利，侵吞公司利润款占为已有。具体如下：
1996年10月至1998年12月，被告人胡启能在将13.7万吨进口化肥配额指标转卖给广东省珠海市农业生产资料总公司的过程中，要求该公司总经理陈汉兴将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币491万元，以支付现金的方式交给其个人。陈汉兴按照胡启能的要求将现金人民币461万元交给了胡启能，将现金人民币30万元交给了胡启能之子胡雪松。
1997年3月至下半年，被告人胡启能在将3万吨进口化肥配额指标转卖给广东省从化市农业生产资料公司的过程中，要求该公司经理张艳颜将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币50万元，以支付现金的方式交给其个人。后张艳颜将现金人民币50万元交给了胡启能。
1998年10月至1999年8月，被告人胡启能在将4万吨进口化肥配额指标转卖给广东省汕头市农业生产资料总公司的过程中，要求该公司总经理周鸿耀将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币180万元，以支付现金的方式交给其个人。后周鸿耀将现金人民币180万元交给了胡启能。
1999年3月至7月，被告人胡启能在将6.5万吨进口化肥配额指标转卖给广西广源贸易公司的过程中，要求该公司总经理莫立柱将应付给重庆市农资总公司利润款中的320万元人民币，以支付现金的方式交给其个人。后莫立柱将现金人民币320万元交给了胡启能。
1999年4月至10月，被告人胡启能在将2万吨进口化肥配额指标、3万吨进口实物化肥转卖给中国农业生产资料广州公司的过程中，要求该公司化肥科科长张凝将应付重庆市农资总公司利润款中的人民币150万元，以支付现金的方式交给其个人。张凝按照胡启能的要求，先后将现金人民币50万元交给胡启能；将人民币75万元兑换美元8.24万元交给胡启能；将人民币25万元转到了广东省增城农业生产资料公司的账上。
综上，被告人胡启能侵吞重庆市农资总公司利润款人民币1116万元、美元8.24万元，共计人民币1191万元。案发后，追缴赃款等共计折合人民币870余万元。
最高人民法院认为：被告人胡启能在受国家机关委派担任重庆市农资总公司总经理期间，利用职务便利，侵吞本公司经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款人民币1191万元，其行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。一审判决、二审裁定认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但一审判决、二审裁定将胡启能利用职务便利，侵吞单位利润款的行为认定为胡启能向他人索取贿赂，构成受贿罪，定性不当，应予纠正；认定胡启能从广东省从化市农业生产资料公司收取现金人民币52万元，证据不足，本院不予认定；认定胡启能在将3万吨进口化肥配额指标转卖给江苏省连云港市农业生产资料公司的过程中侵吞本公司利润款人民币30万元，构成贪污罪的事实不清，本院不予认定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第五十七条第一款的规定，判决如下：
1.撤销重庆市高级人民法院（2002）渝高法刑终字第99号刑事裁定和重庆市第一中级人民法院（2001）渝一中刑初字第594号刑事判决中对被告人胡启能的定罪、量刑部分；
2.被告人胡启能犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
1.被告人胡启能是否属于国家工作人员?
2.被告人胡启能在转卖进口化肥配额指标及进口实物化肥中，利用职务便利收受各购人公司巨额现金并据为己有的行为，属于受贿还是贪污?
三、裁判理由
（一）被告人胡启能任职重庆市农资公司总经理，虽然形式上由重庆市供销合作总社（事业单位）行文任命，但实质上系受中共重庆市委财贸政治部委派，故应认定其为受国家机关委派在非国有公司从事公务的人员贪污、贿赂犯罪的主体认定，不但关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限，甚至还可能涉及适用死刑的问题。因此，必须严格依法准确界定。
被告人胡启能任职总经理的重庆市农资公司属集体所有制企业，如果按照1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的相关规定，可直接以集体经济组织工作人员，追究其贪污、受贿犯罪的刑事责任。1997年修订后的刑法，将集体经济组织工作人员排除在贪污、受贿犯罪的主体之外，不再属于贪污、受贿犯罪的独立主体，只有国家工作人员方能构成贪污、受贿犯罪（其中，贪污罪可由受委托管理、经营国有财产的人员构成）。也正是基于此，被告人胡启能及其辩护人提出，依照1997年修订后的刑法，被告人胡启能不属国家工作人员，不具备贪污、受贿犯罪的主体要件。在本案中，被告人胡启能既非国家机关工作人员，亦非国有企业单位工作人员，同时因其所侵犯的公司财产系集体财产，也不属受委托管理、经营国有财产的人员，依照刑法第93条关于国家工作人员范围的规定，能否认定被告人胡启能系受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，成为本案定性的关键。
被告人胡启能任职重庆市农资公司总经理，行使经营、管理公共财产的职权，且公司从事的主要是农药、化肥等国家专控商品的经营活动及进出口业务，故将其在公司的职务行为认定为从事公务不存在疑问。那么，能否认为被告人胡启能在重庆市农资公司任职总经理系受国家机关或者国有单位的委派?被告人胡启能自1984年由原重庆市人事局批准为国家干部之后，其担任重庆市农资公司经理（总经理）一职，先后历经三次任命、委派。其中，1986年、1990年两次任职均是由原中共重庆市委财贸政治部正式行文任命的，该两次任命当然属于受国家机关委派到非国有公司从事公务。本案的特殊性在于，被告人胡启能在1994年第三次任职重庆市农资公司总经理时，系经原中共重庆市委财贸政治部同意，由重庆市农资公司的上属单位重庆市供销合作总社（事业单位）行文任命的。对此，有一种意见认为，不应将被告人胡启能认定为受国家机关委派从事公务的人员。我们认为，此种情形同样应视为受国家机关委派在非国有单位从事公务的人员。理由是，第一，按照我国现行干部制度的党管干部原则，重庆市供销合作总社仅具形式上任命权，拥有决定权的是中共重庆市委财贸政治部，被告人胡启能能否继任重庆市农资公司的总经理，最终将取决于中共重庆市委财贸政治部同意与否；第二，重庆市供销合作总社虽然在体制改革之后列为事业编制，但根据相关体制改革的政策规定，总社及其下属公司的人员，原属全民所有制的干部、职工的身份和待遇并未因体制改革而改变。胡启能第三次任职的情况，不同于通常人们所说的“二次委派”。二次委派”通常指的是在一些特殊行业的非国有单位中，其高层管理决策人员（比如董事会成员）由行政主管部门委派，而具体的执行人员（比如经理人员）又由管理决策层决定任命。通常把这些公司管理决策层自主决定任命的人员称为“二次委派”。前者属于刑法中的委派，而后者因非行政主管部门决定任命，且非国有单位享有任命与否的自主决定权，故不应认定为受国家机关委派从事公务的人员。在审判实践中，要特别注意的是，随着政企分开和干部管理制度的改革，国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有公司、企业、事业单位、社会团体委任、派遣从事公务人员的形式可能多种多样，如任命、指派、提名、批准等。因此，认定是否属于受委派，不能仅看形式，必须结合具体案件的情况，充分把握是否属于代表国家机关、国有公司、企业、事业单位行使公共权力的实质，准确加以界定。被告人胡启能在1994年第三次任职重庆市农资公司总经理时，形式上是由其上属单位重庆市供销合作总社（事业单位）行文任命的，但原中共重庆市委财贸政治部的同意，才是其在非国有公司中行使公共事务管理职权的真正权力来源。很显然，被告人胡启能不属于“二次委派”，而是国家机关（通过党的干部机构）对特殊行业的非国有单位高层管理决策人员的直接委派。因此，应当认定其为受国家机关委派在非国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论。
（二）被告人胡启能利用职务便利，在转卖本公司进口化肥配额指标及进口实物化肥中，将属于本公司应得的利润款据为己有，其行为应以贪污罪定罪处罚
一般而言，通过犯罪对象，可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人（包括单位）的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物），即为贪污。但是，在经济往来中，国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易对方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人的财物，不能不加区别地一概认定为刑法第三百八十五条第二款规定的受贿行为，而应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。在购销活动中，如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费，实际上来源于降低标的金额者，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利，就应当特别注意是否是一种变相的贪污行为。本案被告人胡启能在转卖进口化肥配额指标及进口实物化肥中所收受的巨额款项，尽管从形式上看是通过合同对方以所谓回扣或者手续费的名义取得的，但是，被告人胡启能收取的这些款项均是其要求合同对方将应付给重庆市农资公司的配额指标及实物化肥转让款中以支付部分现金的方式交给其个人，无证据证明该款项系合同对方给付其个人的贿赂款。本案的证人证言和书证均证实，被告人胡启能收取的现金是各购入公司本应付给重庆市农资公司的转让（转卖）款。对此，汕头市农资公司总经理周鸿跃、广源公司总经理莫立柱、中农广州公司化肥科科长张凝、从化农资公司经理张艳颜、珠海农资公司总经理陈汉兴均在证言中指出，本公司在从重庆市农资公司购买进口化肥配额指标的讨程中付给胡启能的现金，均是作为向重庆市农资公司支付的购买进口化肥配额指标的配额款的一部分支付给胡启能的。从犯罪对象及后果方面来看，被告人胡启能所在单位要么承受不必要的额外开支，要么丧失了可获得的财产利益，实际上遭受财产损失的是本单位，而非交易对方；从行为方式方面来看，被告人胡启能是以欺骗本单位为手段，在本单位不知情或者不知真情的情况下，通过要求交易对方支付部分现金的方式，将应当归本单位所得的利润截留后直接据为己有；从被告人胡启能的主观故意来看，也是出于贪污的故意而非受贿的故意，即行为人主观上就是为了在交易过程中假对方之手非法占有本单位的利润，而不是为了通过交易为对方谋取利益，并从交易对方收取回扣、手续费等好处。不仅被告人胡启能明知其占有的是本单位的财产而非对方单位的财物，其交易对方也明知相关款项并非从己方财产或者可得利益中支付。最高人民法院根据复核查明的事实，将被告人胡启能在受国家机关委派担任重庆市农资总公司总经理期间，利用职务便利，将本应归公司所有的1191万元的经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款据为己有的行为，依法认定为贪污罪。这样定罪，更准确地反映了犯罪行为的性质，符合本案的实际，符合刑法的规定。
《刑事审判参考》第771号 李成兴贪污案
【摘要】
社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为，如何定性？
诈骗罪与贪污罪的行为人在客观方面都可能采取虚构事实、隐瞒真相的方法，但诈骗罪的主体是一般主体，客观上要求行为人未利用职务上的便利条件。本案被告人李成兴身为国家工作人员，利用职务上的便利非法占有公共财物，应当认定构成贪污罪。
李成兴贪污案
一、基本案情
瑞安市检察院以李成兴犯贪污罪，向法院提起公诉。李成兴对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。李成兴的辩护人提出，本案应定性为挪用公款罪，李成兴已退还赃款，应当从轻处罚。
法院经审理查明：2004年8月至2008年10月间，被告人李成兴在企业和参保人不知情的情况下，将参保人员（非企业员工）30多人次挂靠到企业名下以企业员工身份办理社会养老保险关系，使企业虚增养老保险参保人数并多缴纳养老保险金合计人民币（以下币种均为人民币）425360.12元，然后再私自收取参保人的养老保险费（数额与企业缴纳的数额基本一致）。此外，李成兴通过操作，将非企业人员代替企业的“空名户”名额，以两种方式非法获利96677.73元：一是占用32位“空名户”名额并让参保人继续参保。由于企业在社保统筹账户内已为“空名户”缴纳了保险费并不得主张返回，这笔预征款被用来折抵占用“空名户”名额参保人员的保险费，又再私自收取了这些参保人员已被抵缴了的保险费计78166元。二是占用企业37位“空名户”名额激活养老保险关系后，随即停止参保，终止养老保险关系。依据相关规定，终止因占用“空名户”名额而成的养老保险关系，可将企业已缴的养老保险预征款约三分之一退还给参保个人，而这部分应退款共计18511.73元也被李成兴领取占有。案发后，李成兴主动退还赃款514424.69元。法院认为，被告人李成兴身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，构成贪污罪。鉴于其认罪态度好，已退还绝大部分非法所得，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的李成兴的行为应定性为挪用公款罪的意见，与相关法律不符，不予采纳。依照刑法第三百八十二条，第三百八十三条第一款、第二款，第五十六条第一款，第六十四条之规定，瑞安市人民法院以被告人李成兴犯贪污罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产八万元。
一审宣判后，被告人未上诉，检察机关未提出抗诉。
二、主要问题
社保工作人员骗取企业为非企业人员缴纳养老保险费，同时收取参保人员缴纳的养老保险费，或利用企业“空名户”名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费，并占为己有的行为，如何定性？
三、裁判理由
本案被告人李成兴的行为方式有三种：第一，通过隐瞒事实使企业为非企业人员缴纳养老保险费，又私自向参保人员收取养老保险费并占为己有；第二，利用企业“空名户”名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费并占为已有；第三，占用企业“空名户”名额激活养老保险关系后，随即停止参保，领取应退还给参保人员的养老保险预征款。下面将分别阐述这三种行为的定性：
（一）将非企业员工挂靠企业参保后收取参保费并占为己有的行为定性
本案在审理过程中，对李成兴实施的此种行为如何定性，有两种观点。第一种观点认为，李成兴的这一行为构成诈骗罪。理由是：（1）虚增企业的参保人数，欺骗企业为非本企业人员缴纳保险费，同时自己又收取参保人员的参保费，是典型的虚构事实、隐瞒真相的行为。（2）就被诈骗财物的属性而言，李成兴形式上是收取了参保人员的参保费，如果不能确认参保人员与国家建立了养老保险关系，则实际受到财产损失的是参保人员，诈骗的对象为参保人员；如果能够确认参保人员与国家建立了养老保险关系，则李成兴实质上是骗取企业多缴纳了保险费，实际受到财产损失的是企业。但无论哪种情况，李成兴的这一行为都应当构成诈骗罪。第二种观点认为，李成兴的这一行为构成贪污罪。李成兴利用职务便利，将代为保管的他人所上交的养老保险费据为已有，其行为完全符合贪污罪的构成特征。
我们同意第二种观点。诈骗罪与贪污罪的行为人在客观方面都可能采取虚构事实、隐瞒真相的方法，但诈骗罪的主体是一般主体，客观上要求行为人未利用职务上的便利条件。本案被告人李成兴身为国家工作人员，利用职务上的便利非法占有公共财物，应当认定构成贪污罪。具体理由如下：
1.李成兴非法取得的42万余元钱款性质属于社会养老保险基金。要厘清这个问题首先要关注本案存在的行政法律关系，本案被告人李成兴在经手办理社保关系时，对电脑上设档的单位投保人员名单进行修改，虚增非企业人员为企业人员，企业已经缴纳了虚增人员的参保费，在此情况下，各参保人员、被挂靠企业与管理养老保险费的社会保障机构已经形成行政法上的法律关系，无论参保人员与国家建立的养老保险关系是否有效，均应依据相关行政法律进行处理；如果养老保险关系有效，参保人员的保险种类可以转换为城镇个体户或者灵活就业人员户养老保险形式，企业对于多缴纳的养老保险费拥有无限期的主张返还的权利，社保单位自发现起，也有依职权主动返还的职责；如果养老保险关系无效，社保单位应当退还参保人员所交的养老保险费。在上述行政法律关系存在的前提下，各参保人员基于对李成兴（劳保所所长）职务身份的信任，交给李成兴42万余元参保费，李成兴是以社保经办人的身份收取参保费的，因此该笔参保费理所当然属于社会养老保险基金。无论李成兴收取的程序违法还是收取的目的非法，均不影响该笔钱款的属性。
2.社会养老保险基金属于公共财物。社会养老保险是按国家统一政策规定强制实施的社会统筹与个人账户相结合的养老保险制度。按照相关法律、法规规定，社会养老保险基金由以下几个部分构成：（1）用人单位和职工、城镇个体劳动者缴纳的基本养老保险费；（2）基本养老保险基金的利息等增值收益；（3）基本养老保险费滞纳金；（4）社会捐赠；（5）财政补贴。社会养老保险基金中的国家财政补贴部分当然属于国有财产，用人单位的缴费（除去纳入个人账户的部分）在一定范围内进行社会统筹，进入统筹的部分显然属于集体财产。然而，社会养老保险基金中个人账户部分（包括职工个人缴费和企业缴费纳入职工个人账户的部分）的性质，法律、法规没有明确规定。由于这部分资金在个人符合法定的领取条件时可以领取，个人享有实际的支配权，个人死亡的，个人账户中的余额还可以全部继承，因此个人账户中的养老保险基金从本质上说属于个人财产。但是根据刑法第九十一条的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物”也属于“公共财物”的范畴。社会养老保险基金中个人账户部分虽然是私人所有，但在个人不符合领取条件时一直由劳动保障行政部门负责管理、使用，在此期间损毁灭失风险由国家机关承担，因而应以公共财物论。
3.李成兴系利用职务上的便利非法占有公共财物。李成兴系瑞安市劳动和社会保障局湖岭劳保所所长，湖岭劳保所系瑞安市劳动和社会保障局下设机构，因此李成兴的身份属于国家机关工作人员。根据瑞安市劳动和社会保障局的相关规定，劳保所具有“负责所在辖区内机关、事业单位、社会团体、企业、个体工商户的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险的管理及各险种的宣传、扩面工作”等八项职责。李成兴在主管和经手办理社保关系时，对电脑上设档的单位投保人员名单进行修改，虚增非企业人员为企业人员，再要求企业缴纳虚增人员的参保费。可见，李成兴利用其职务上的便利条件，骗取企业多缴纳参保费（由地税代扣），同时利用他人对其身份的信任，承诺为他人建立保险关系并收取参保人的参保费，其行为应当认定为利用职务上的便利非法占有公共财物。
（二）利用“空名户”收取参保人保险费及套取保险费的定性
李成兴实施的第二种行为，即利用“空名户”继续保持保险关系，使参保人员因“空名户”而无须向国家缴纳参保费（因为企业已为“空名户”向社保统筹账户缴纳了保险预征款），同时又私自收取参保户已被抵缴了的保险费。与第一种行为一样，李成兴向这批占用“空名户”名额的参保人员收取的参保费本应该是向国家补交的保险费，属于社会养老保险基金，具有公共财物的性质。虽然从表面上看，社会养老保险基金并没有损失，因为企业已经缴纳了用以充当保险费的预征款。但实际上，社会养老保险基金受到了损失，因为这批参保人员不符合抵充“空名户”保险费的资格，应该另行向国家缴纳与其保险类别相应的参保费。就犯罪手段而言，李成兴利用“空名户”的漏洞，能够顺利将应缴未缴的参保费占为己有，与其职务上的便利离不开关系，属于利用职务便利侵吞公共财物的行为。
李成兴实施的第三种行为，即将非企业人员替代“空名户”后立即停保套取国家作为保险费的部分预征款。进入社保统筹账户的预征款，其公共财物的性质毋庸置疑，依规定只能由企业实有人员占用“空名户”并停保后才可以退还约三分之一给参保个人。李成兴编造虚假的企业人员，能够顺利套领这笔退款，与其职务上的便利也密切相关，属于利用职务骗取公共财物的行为。
总之，李成兴通过职务上的便利.利用上述两种方式侵吞、骗取公共财物的行为，符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪论处。
综上，被告人李成兴实施的侵吞、骗取公共财物行为，符合贪污罪的构成特征，原审法院以贪污罪判处被告人李成兴有期徒刑十一年，定罪准确，量刑适当。
《刑事审判参考》第594号案例 廖常伦贪污、受贿案
【摘要】
村民小组长在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”。
廖常伦贪污、受贿案
一、基本案情
被告人廖常伦，男，1968年2月18日出生，原系四川省金堂县赵镇十里社区三组副组长。因涉嫌犯贪污罪于2008年4月17日被逮捕。
四川省金堂县人民检察院以被告人廖常伦犯贪污罪和受贿罪，向金堂县人民法院提起公诉。
被告人廖常伦对指控的事实供认不讳，但认为其在归案后退清了全部赃款，有悔过表现，请求从轻判处并适用缓刑。其辩护人认为，被告人廖常伦系村民小组副组长，不是村基层组织人员，不具有国家工作人员身份，不是贪污罪、受贿罪的犯罪主体；协助的房屋拆迁安置工作是一种劳务行为，指控其犯贪污罪、受贿罪不能成立。
金堂县人民法院经公开审理查明：
2007年6月13日，金堂县人民政府将“干道2号”项目拆迁工程所涉及的金堂县赵镇十里社区三组的征地拆迁安置工作，委托金堂县赵镇人民政府实施。赵镇人民政府接受委托后，指定该镇城乡建设管理办公室具体组织实施，要求村组干部配合做好拆迁政策的宣传、解释、协调工作，以及被拆迁房屋的核实、丈量、附属物指认等工作，协助人员每人每天领取20元补助。时任金堂县赵镇十里社区三组副组长的被告人廖常伦，在从事具体负责所在组被拆迁户资料收集、统计上报，指认被拆迁房屋及附属物，带领拆迁工作人员丈量、核实被拆迁房屋及附属物等协助工作中，伪造户口不在本组、没有被拆迁房屋的廖某容、廖某玉、廖某美、夏某4人为本组村民的户口及拆迁房屋等资料，虚报多年前在其他项目拆迁安置中已安置的陈某先、谢某菊、周某华为拆迁安置户，为不符合拆迁安置条件的上述7户农户分别申请了一套拆迁安置房。2007年9月20日，廖常伦代签了廖某玉（签名为廖某容）、廖某容（签名为廖某美）、夏某、廖某美（签名为廖某玉）4户的农房拆迁协议，2007年9月22日，廖常伦代陈某先、周某华、谢某菊3户签订了农房拆迁协议；2007年10月17日，廖常伦签字代陈某先、周某华、廖某容、夏某、廖某玉、廖某美、谢某菊等领取了拆迁搬家费、过渡费18840元，据为己有。
2007年9月，在从事上述协助工作过程中，被告人廖常伦应本组村民冯某明为其女儿、本组村民廖某富各申请一套安置房之请，分别收受冯某明、廖某富二人好处费1000元；应本组村民叶某欧之请，在带领拆迁办人员丈量、复查叶某欧被拆迁房屋面积过程中，对叶某欧将他人的房屋指为其自己的房屋未予干涉、事后也未说明情况，致使叶某欧的拆迁房屋被多丈量、登记、赔偿了100余平方米。事后，廖常伦收受了叶某欧感谢费10000元。
案发后，廖常伦的家属向检察机关退出赃款人民币34480元。金堂县人民法院认为，依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项的规定，被告人廖常伦在协助赵镇人民政府征地拆迁安置工作中，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。在协助赵镇人民政府征地拆迁安置工作中，被告人廖常伦虚构被拆迁户及其房屋的情况，骗取拆迁安置补偿费18840元；接受被拆迁人之请，为其谋取非法利益，收受其金钱12000元，其行为应当分别以贪污罪、受贿罪定罪处罚，并应当数罪并罚。廖常伦归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，退清了全部赃款，认罪态度较好，依法酌定予以从轻处罚。依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《中华人民共和国刑法》九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人廖常伦犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年三个月；
2.被告人廖常伦犯罪所得赃款人民币30840元，其中受贿所得人民币12000元予以没收，贪污所得人民币18840元发还被害单位赵镇人民政府。
一审宣判后，被告人廖常伦没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
如何判断村民小组长在何种情形下属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”?
三、裁判理由
农村村民小组组长及其工作人员，如果是在协助人民政府从事行政管理]二作，应当属于“其他依照法律从事公务的人员”。
刑法第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对于村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，根据2000年全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事所列七项行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，然而，对村基层组织人员的范围，《立法解释》并未明确。
本案中，被告人廖常伦系金堂县赵镇十里社区三组副组长，并非村委会的成员，其是否属于“村基层组织人员”是本案定性的焦点问题。对此，在审理中存在不同意见：一种意见认为，根据罪刑法定原则，在对刑法作扩张解释时，不应当作出对被告人不利的适用解释，从而将《立法解释》中的“村民委员会等村基层组织”扩张至“村民小组”，将“村民委员会等村基层组织人员”扩张至“村民小组工作人员”；另一种意见认为，由于村民小组等组织事实上也在一定情形下协助人民政府政府工作，《立法解释》中表述的“村民委员会等村基层组织”，不应仅局限于村民委员会等村级组织，协助人民政府从事行政管理工作的村民小组也应当属于“村基层组织”的范围，从事具体协助工作的村民小组组长等工作人员，也应当属于《立法解释》所指“村基层组织人员”的范围。
我们认为，村民小组是村民委员会下设的从事自治管理、生产经营的组织，属于村基层组织，事实上也会在一定情形下协助人民政府政府工作，且单纯根据《立法解释》的规定，不能得出村民小组组长及其工作人员不属于“村民委员会等村基层组织人员”的结论，理由在于：第一，从《立法解释》的规定看，用的是“村民委员会等村基层组织人员”，由字面解释可以得出，这里的村基层组织并不限于村民委员会，因为《立法解释》规定中有“等”这种未尽兜底性表述用语。第二，从《立法解释》出台的背景看，针对的是当时司法机关反映比较突出、亟待解决的村党支部、村委会、村经联社、经济合作社等掌管村经济活动的组织人员发生问题的情况，因为这些组织中的人员在农村中掌握一定权力、可能从事协助政府从事行政管理工作，所以《立法解释》采取了“村民委员会等村基层组织人员”的表述。第三，《立法解释》之所以将此类人员在一定情况下认定为“其他依照法律从事公务的人员”，其主要根据就在于其从事了协助政府从事行政管理工作，也即从事了一定公务，而不是其具有何种身份。从现实情况看，我国农村的基层组织比较多，除村党支部、村委会、村经联社、经济合作社、农工商联合企业外，还有团支部、民兵排、村民小组和各种协会等，上述各种组织均可能在一定情形下协助政府从事行政管理工作，而这种情形下与村党支部、村委会等组织人员协助政府从事行政管理工作在性质上并无本质不同，理应同等视为从事公务。第四，司法实践中，事实上已将农村村民小组组长及工作人员纳入了村基层组织人员范围。1996年《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”依此批复的精神，显然已将村民小组视为一种法律上的实体，究其性质而言应属于村基层组织，而其组长、副组长及其工作人员，也就理应评价为村基层组织人员。
进一步讲，判断村民小组组长及其工作人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键应从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作人员的本质属性来考察，这是刑法第九十三条第二款作此规定的根据，而不能简单地从外在身份来判断。只要其具有某个村基层组织工作人员的身份，而又协助政府从事了一定的行政管理工作，那么其就属于“其他依照法律从事公务的人员”。
具体而言，《立法解释》对“村民委员会等村基层组织”在何种情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”的规定，主要是基于国家工作人员的本质属性和我国农村工作的现实情况。国家的正常管理活动，是通过国家政治、经济、文化等各部门的国家工作人员依法履行职务，即依法从事公务来实现的。依法从事公务，是指国家工作人员，依照法律规定的职责和权能，按照法定程序，代表国家进行的具有国家管理性质的活动。根据我国宪法规定，村民委员会并非我国的政权组织，也不是基层政权的派出机构，而是一个基层群众自治组织，其基本职责是通过“民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”方式来管理行政村的集体性事务。作为群众性的自治组织，村民委员会本身没有管理社会事务的职责与权能，其工作人员不具备从事公务人员的主体身份与资格。但是，法律赋予村民委员会的职能，并不只是办理本村的公共事务和公益事业，还有协助人民政府开展工作的职能。《中华人民共和国村民委员会组织法》第四条第二款规定，“村民委员会协助乡、民族乡、镇人民政府开展工作”，虽然只是简单规定了村民委员会有协助乡级人民政府开展工作的职责，但从我国的立法来看，有几十部法律及规范性文件，对村民委员会的协助职责予以规定，协助的范围涉及计划生育、婚姻登记、代缴个人所得税、义务献血、土地征用、救灾救济等。村民委员会组成人员虽然在法律上不直接行使行政管理权力，但这些行政权的行使却离不开村民委员会的协助。当村民委员会从事协助乡级人民政府有关行政管理工作时，村民委员会被赋予了相应的职责与权能，其工作人员相应被赋予了从事相关公务的身份与权利资格，他们的活动就是依照法律从事公务的活动。村民小组是村民委员会下设的从事自治管理、生产经营的组织。在实际工作中，村民委员会除将自治管理职权交由下设的村民小组等组织行使外，还经常将协助人民政府的某些行政管理工作，如救灾救济款物的管理与发放、土地补偿费用的管理、计划生育工作等行政管理事务，直接交由村民小组等下设的组织来具体完成。村民小组等在具体承担这些工作时，实际上被赋予了相应的行政管理权能，村民小组组长等工作人员由此所进行的活动.就是在以人民政府的名义，依法执行职务的活动，这种情形下，村民小组工作人员理应是“其他依照法律从事公务的人员”，这并不是对刑法的扩张解释。
综上，对农村基层组织组成人员，不能简单地从外在身份来判断其是否为国家工作人员，而应当主要从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作人员的本质属性来进行判断。如果其从事的仅是集体经济组织中的事务，由于村民自治范围内的村、组集体事务不属于公务的范畴，就不能以国家工作人员论；如果其从事的是行政管理事务，其工作则体现了政府对社会的组织、管理职能，就是在依法从事公务，就应当属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围，以国家工作人员论。
具体到本案，赵镇人民政府受上级人民政府的委托开展“干道2号”项目的征地拆迁安置工作，虽然征地拆迁安置工作不在《立法解释》列明的六项具体行政管理工作中，但根据《征用土地公告办法》第十一条有关征地补偿、安置方案经批准后，由有关市、县人民政府土地行政主管部门组织实施的规定，征地拆迁安置工作具有政府管理性质，应当属于《立法解释》第一款第（七）项所规定的“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的范围。被告人廖常伦基于村民小组副组长的特定身份，应赵镇人民政府的要求和村委会的指派，在征地拆迁行政管理工作中，具体从事的被拆迁户资料收集、统计上报，指认被拆迁房屋及附属物，带领拆迁工作人员丈量、核实被拆迁房屋及附属物等协助工作，均是协助人民政府从事的行政管理工作。因此，被告人廖常伦在从事上述协助工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。在从事上述公务活动过程中，被告人廖常伦利用协助拆迁安置工作的便利，虚构被拆迁户及其房屋的情况.骗取拆迁安置补偿费18840元非法据为己有接受被拆迁人之请，为其谋取非法利益，收受其金钱12000元.已分别构成了贪污罪、受贿罪。
综上，金堂县人民法院准确把握了国家工作人员从事公务的本质属性，正确界定了“其他依照法律从事公务人员”的范围，作出认定被告人廖常伦的行为构成贪污罪、受贿罪的判决是正确的。
《刑事审判参考》第292号案例 胡滋玮贪污案
【摘要】
贪污罪中非法占有目的的推定
贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的的侵吞行为，以免客观归罪。
胡滋玮贪污案
一、基本案情
被告人胡滋玮，男，1956年2月26日生，回族，捕前系江苏苏州物贸中心（集团）有限公司副总经理，苏州外贸物资总公司法定代表人、总经理，曾任苏州物资集团公司汽车经营公司总经理、华东汽车贸易苏州联营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理。因涉嫌犯侵占罪，于1999年11月17日被监视居住，2000年1月13日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。
江苏省苏州市人民检察院于2001年2月22日以被告人胡滋玮犯贪污罪、偷税罪，被告单位苏州外贸物资总公司犯偷税罪，向江苏省苏州市中级人民法院提起公诉，于2001年4月5日依法撤回起诉；2001年4月28日，江苏省苏州市人民检察院以被告人胡滋玮犯贪污罪，向江苏省苏州市中级人民法院提起公诉，2003年5月23日再次依法撤回起诉；2003年6月9日，江苏省苏州市人民检察院以被告人胡滋玮犯贪污罪，向江苏省苏州市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人胡滋玮在1991年至1993年间，利用担任苏州物资集团公司汽车经营公司、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，先后将本公司国有资产转移、隐匿于海南华洋科技发展有限公司和深圳特发实业有限公司。1993年间，被告人胡滋玮通过王逎玉等人，在香港美国运通银行办事处办理了户名为“胡滋玮”的美国运通卡一张、非法购置外籍护照两本、为邢舸支付个人购车款，并在其隐匿于海南华洋科技发展有限公司和深圳特发实业有限公司的款项中支付上述费用共计人民币168.820263万元。在市纪委审查期间，被告人胡滋玮主动交代了其贪污犯罪事实。被告人胡滋玮的行为已构成贪污罪，被告人胡滋玮有自首情节，提请法院适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定依法惩处。
被告人胡滋玮辩称其没有非法占有的故意。美国运通卡系为公司业务而办理；王逎玉用截留的公款为其和付建新办理的外国护照，因护照尚未办成，一直未与王结帐；未曾承诺过补贴邢舸购车款，王逎玉在截留公款中支付，是王单方行为。其辩护人提出：起诉书指控被告人胡滋玮贪污了办理护照的款项和补贴邢舸购车的款项，证据不足；被告人胡滋玮用公款办理美国运通卡的行为应认定为挪用公款，起诉书指控贪污定性不当；被告人胡滋玮有自首情节，且赃款全部追回，可依法从轻处罚。
江苏省苏州市中级人民法院经公开审理查明：
被告人胡滋玮于1990年11月18日至1997年2月17日担任苏州物资集团公司（后更名为苏州物贸中心（集团）有限公司）总经理助理；1990年11月至1996年7月间被告人胡滋玮担任苏州物资集团公司汽车经营公司（1993年10月起更名为苏州物资集团汽车贸易总公司）总经理；1992年5月至1995年兼任苏州物资集团公司第三贸易公司总经理。1997年2月17日胡滋玮辞去苏州物贸中心（集团）有限公司董事、苏州物资集团股份有限公司董事职务，同时被苏州物贸中心（集团）有限公司解除其担任的该公司总经理助理的职务。1998年2月，胡滋玮重回苏州物贸中心（集团）有限公司，担任董事、副总经理。被告人胡滋玮于1992年1月15日被吸收为国家干部。另查明：苏州物资集团公司系全民联营企业；苏州物资集团公司汽车经营公司是由苏州物资集团公司投资500万元注册成立的全民企业；苏州物资集团第三贸易公司是苏州物资集团公司拨款50万元注册成立，隶属于苏州物资集团公司的非独立核算全民联营公司。
1991年至1993年间，被告人胡滋玮利用担任苏州物资集团汽车经营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，在公司经营活动中，采用“虚开发票”、“收入不入帐”、“串票经营”、“两价结算”、“抬高进价、故意亏损”及虚设“外汇补差”、“联合经营钢材业务利润分成”等手段，将本公司公款人民币1777.620263万元截留至海南华洋科技发展有限公司等单位。被告人胡滋玮于1999年3月利用上述截留利润中1658.8万元，联系了苏州对外贸易公司、苏州物资集团经营服务公司，并借用了吴江市机电工业供销总公司、深圳特发实业有限公司、深圳俊洋电子有限公司、中国第一汽车集团公司供应处、中国第一汽车集团公司吉林轻型车厂供应公司等单位的名义成立了苏州外贸机电产品公司（后更名为苏州外贸物资总公司），该公司经济性质为全民与集体联营，实际由被告人胡滋玮控制。
1992年至1993年间，被告人胡滋玮通过王逎玉等人，在香港美国运通银行办事处办理了户名为“胡滋玮”的美国运通卡一张、非法购置外籍护照两本、为邢舸补贴个人购车款10万元。1993年10月，被告人胡滋玮与王逎玉结帐时，以所谓“苏州外贸物资总公司分配利润”的名义从该公司汇给王逎玉所在的深圳特发实业有限公司人民币50万元，连同胡滋玮存放在海南华洋科技发展有限公司的剩余截留利润118.820263万元，共计人民币168.820263万元，支付了上述费用，同王逎玉结清了帐目。
案发后，司法机关扣押了全部赃款。
被告人胡滋玮在苏州市纪律检查委员会对其审查时，主动交代了贪污犯罪的事实。
关于被告人胡滋玮提出美国运通卡是为公司业务办理的辩解意见。经查，该卡系胡滋玮用截留利润通过王逎玉在香港办理，户名为胡滋玮本人，完全由胡滋玮控制，胡滋玮也曾供述该卡在单位财务上始终没有反映。苏州物资集团公司汽车经营公司副总经理柯晓云证实，单位没有办理过外国信用卡；在苏州物资集团公司先后担任总经理的张华明、邵伟忠均证实不知下属单位有办理外国信用卡的情况。故被告人胡滋玮的该辩护意见没有事实依据，不予采纳。
关于被告人胡滋玮提出外国护照在办理过程中、尚未与王逎玉结帐；未曾承诺过补贴邢舸购车款，王逎玉在截留公款中支付，是王单方行为的辩解意见。经查，被告人胡滋玮在侦查机关审查期间，多次供认与王逎玉结清了帐目，该供述与王逎玉，的证言印证，且有王逎玉出具的“代收利润”、代垫费用”清单等书证证实。在被告人胡滋玮的私人笔记本中，记录有补贴邢舸购车款10万元的内容，故胡滋玮称“未承诺补贴邢舸车款”的辩解理由没有事实依据，不予采纳。
江苏省苏州市中级人民法院认为，被告人胡滋玮系国有公司中从事公务人员，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定，应以国家工作人员论。
被告人胡滋玮利用职务便利，侵吞公款人民币168.820263万元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控事实清楚，证据充分，定罪准确，予以支持。辩护人关于起诉书指控被告人胡滋玮贪污公款用于办理护照和补贴邢舸购车，证据不足的意见，不能成立。辩护人关于被告人胡滋玮没有贪污的犯罪故意，其用公款办理美国运通卡的行为属挪用公款的意见，虽提供了证人陆平、周帆关于胡滋玮为公司业务办理过运通卡一事知情的证词，但是该二证人对胡滋玮办理运通卡的款项来源，性质、是否得到领导批准、单位帐上是否有反映均不知情，尚不足以改变胡滋玮行为的性质，况且被告人胡滋玮在1997年3月辞职离开苏州物贸中心（集团）有限公司时，并未将运通卡移交，说明其主观上具有非法占有该公款的目的，故该辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人胡滋玮有自首情节，可依法从轻处罚的辩护意见，因被告人胡滋玮在庭审中未如实供述自己的主要犯罪事实，故其虽在市纪委对其审查时主动交代了贪污犯罪事实，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，不能认定为自首。鉴于案发后司法机关追缴了全部赃款，故对被告人胡滋玮可酌情从轻处罚。为维护国家工作人员职务廉洁性，保障公共财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第五十六条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人胡滋玮犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五十万元。
2.扣押的赃款人民币六十二万六千七百五十二元六角三分及运通卡本息港币一百二十五万二千七百六十二元五角九分发还苏州物资集团公司。一审宣判后，被告人胡滋玮不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。
被告人胡滋玮上诉理由及其辩护人辩护意见称：（1）办理美国运通卡是为了公司开展业务，认定胡滋玮非法占有目的的证据不足；（2）因外国护照未办成，尚未与王逎玉结帐；胡未曾承诺过补贴邢舸购车款，王在截留公款中抵扣车款，是其单方行为，认定胡滋玮贪污公款办理护照和补贴邢舸购车款，证据不足。
关于被告人胡滋玮及其辩护人提出的办理美国运通卡是为了公司开展业务，认定胡非法占有的证据不足的上诉理由及辩护意见，二审法院经查，被告人胡滋玮通过王逎玉等人在香港办理美国运通卡并从截留的公司公款中支付了办卡费用，该卡自办理之日起，一直为胡滋玮个人控制。苏州物资集团公司汽车经营公司副总经理柯晓云证实，单位没有办理过外国信用卡，在苏州物资集团公司先后担任总经理的张华明、邵伟忠均证实不知下属单位有办理外国信用卡的情况，单位财务上亦无反映，胡滋玮及其辩护人提出办理运通卡是为公司开展业务的辩解，无证据证实。1997年3月，胡滋玮辞职离开苏州物贸中心（集团）有限公司时，亦未将该运通卡移交单位。1998年，该运通卡因未办理相应的手续而不能继续使用，运通卡内的所有款项实际均已自动转为胡滋玮私人存款。被告人胡滋玮对利用截留公款为其个人办理运通卡及占有卡内存款的行为，有过多次供述，且得到王逎玉等证人证言以及美国运通银行对帐单、转存证明等证据证实，其非法占有公款的主观故意明确。故对被告人胡滋玮及其辩护人提出的此上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于被告人胡滋玮及其辩护人提出的因外国护照未办成，胡尚未与王逎玉结帐；胡未曾承诺过补贴邢舸购车款，王逎玉在截留公款中抵扣车款，是其单方行为，认定胡滋玮贪污公款办理护照和补贴邢舸购车款，证据不足的上诉理由和辩护意见，二审法院经查，被告人胡滋玮在侦查阶段多次供述，其委托王逎玉找邢舸为其与付某办理外国护照以及为邢舸贴补购车款10万元，并与王逎玉商定费用从公司截留款中扣除，事后，胡滋玮在其私人笔记本中，对补贴邢舸购车款10万元的内容亦作了记载，且得到王逎玉、高勇、吴轶、付建新等证人证言证实；1993年10月，双方经结算，办理护照款、补贴邢舸购车款以及运通卡支出等三项费用，以168.820263万元从海南华洋科技发展有限公司等王逎玉处的公司截留利润中抵扣，胡、王各执结算清单1份，以示帐目结清，有被告人胡滋玮的供述、证人王逎玉的证言以及双方持有的“代收利润”、“代垫费用”清单等书证证实。被告人胡滋玮利用职务之便截留公司利润并侵吞部分公款用于个人支出的事实清楚，证据确实充分。其行为依法构成贪污罪。故对被告人胡滋玮及其辩护人提出的此上诉理由和辩护意见，不予采纳。江苏省高级人民法院经审理认为，被告人胡滋玮身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，截留单位公款并将其中的168.820263万元用于个人支出，其行为已构成贪污罪。案发后涉案赃款已全部追回，可酌情从轻处罚。原审人民法院判决认定胡滋玮犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
能否依据被告人胡滋玮私自截留公款，并将其中的1658.8万元用于注册设立全民与集体联营性质、以国有公司的模式进行经营管理的苏州外贸机电产品公司（苏州外贸物资总公司）的行为事实，即认定其构成贪污罪?
三、裁判理由
本案审理过程中，公诉机关两次撤回起诉，其主要原因在于，被告人胡滋玮用藏匿公款中的1658.8万元开办全民与集体联营性质的苏州外贸机电产品公司（苏州外贸物资总公司，以下称苏外贸公司）行为的定性问题上存在分歧。其中，一种意见认为，被告人胡滋玮将所截留公款中的1658.8万元用于开办苏外贸公司的行为构成贪污罪。主要理由有：（1）公款被截留并隐匿，原单位不知情；（2）无证据证明原单位知道苏外贸公司的真实投资情况；（3）苏外贸公司以国有公司模式经营，仅是形式，形式上的出资单位不享有收益权，该公司的收益权已为胡滋玮所实际控制。另一种意见认为：虽然苏外贸公司系用藏匿的公款开办，且苏州汽车经营公司财务帐面上对上述款项已没有任何反映，苏外贸公司也确实由胡滋玮个人经营、管理、控制，但该公司始终是以国有公司的模式进行经营管理的，对此笔1658.8万元，认定已被胡滋玮个人占为己有，构成贪污，证据尚不充分。公诉机关在第三次起诉中采纳了后一种意见，放弃了对该起行为事实的指控，一、二审法院在被告人胡滋玮的贪污事实的判决中对此也未予认定。我们认为，该处理意见是正确的。贪污罪既属职务犯罪，同时也是一种典型的占有型财产犯罪，非法占有目的是成立贪污罪不可或缺的主观要件。在本案中，被告人胡滋玮私自截留、隐匿公司利润并将其中1658.8万元用于开办苏外贸公司的行为，认定其主观上具有非法占有目的的证据不足，单纯地就该行为尚不能认定其构成贪污罪，理由说明如下：
（一）贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的的侵吞行为，以免客观归罪
在本案中，被告人胡滋玮在1991年至1993年间，利用担任苏州物资集团公司汽车经营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，在公司的经营活动中，采用“虚开发票”、“收入不入帐”、“串票经营”、“两价结算”、“抬高进价、故意亏损”及虚设“外汇补差”、“联合经营钢材业务利润分成”等手段，将公司的公款人民币1777.620263万元予以截留，并藏匿于他公司。应当说，该行为较为完整地具备了贪污罪客观方面的一些要件，且在当前国有公司经营领域发生的贪污行为中具有一定的代表性，即利用职务便利、采取虚构事实或者隐瞒真相等手段、将公司经营利润予以截留。同时，在无相反证据、事实的情况下，根据上述行为通常足以推定行为人具有非法占有所截留、隐匿公款的主观目的：此种情形中，或者通过平帐或者通过不入帐，公司的帐物帐簿已经反映不出该笔公款，公司已经实际失去了对该公款的支配和控制。但是作为一种客观推定（事实推定），就需遵循证据推理的一般规则，一方面据以推定的证据必须是真实的、一致的，相反证据须得到合理排除；另一方面推定的结论必须是确定的、惟一的，并且是可靠的。
本案的特殊性在于：第一，作为公司的总经理，被告人胡滋玮事实上具有代表公司对公司资产作出处置的实际权力，在为公还是为私问题的判断上具有不确定性。这一点不同于公司的一般财务人员或者公司财产的经手人员，后者一般无权自行处置公司的财产，因而可径行推定成立非法占有目的要件。第二，被告人胡滋玮截留公款事出有因，其与上属公司苏州物资集团公司（以下称苏物贸）在经营理念及个人关系上均存在分歧和矛盾，不能对其关于摆脱上属公司的掣肘，另起炉灶成就一番事业，个人并无非法占有所截留公款的供述予以合理排除。可见，尽管被告人胡滋玮采取不入帐或者平帐等手段，私自截留公款并予以藏匿，但因相反证据不能得到合理排除，且推定结论不具有确定性，故单纯地就其截留公款并予以藏匿的行为不足以认定其主观上的非法占有目的。在根据相关证据尚不足以判断行为人截留公款行为时的主观目的的情形中，就须结合公款的去向及行为人对于公款的具体处置行为等进一步行为来进行认定。比如在本案中，被告人胡滋玮分别用于办理美国运通卡、外国护照及支付他人购车款的168万余元公款，因相关证据充分证明系个人目的使用、处置行为，故推定其对于该部分公款主观上具有非法占有目的是可靠的、完全可以成立的。
（二）被告人将所截留公款中的1658.8万元用于开办全民与集体联营性质的苏外贸公司，且苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制，但据此仍不足以推定其具有将该部分公款非法占有的主观目的
认定被告人胡滋玮对用于开办苏外贸公司的1658.8万元公款具有非法占有的主观目的，其前提是苏外贸公司的开办系基于被告人胡滋玮的个人目的。尽管本案中苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制，但基于下述事实和推理，仍不足以证明这一点：首先，胡滋玮使用截留公款私自设立的苏州外贸机电产品公司（以下称“苏外贸”），其工商登记为全民、集体联营，且苏外贸公司不同于通常所说的名为国有，实为个人所有的公司，是实实在在地以国有公司的模式进行经营、管理的。期间，进行过国资局的年检，与市财政局签订、履行过承包经营协议，还曾经就将苏外贸作为市直属单位向市计委打过报告。根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条第二款规定，“企业的财产属于全民所有……”说明苏外贸公司资产的所有权未发生变化，仍为国有资产，被告人胡滋玮在法律上不得对苏外贸的资产主张所有权。其次，苏州汽车经营公司财务帐面上对该公款已经没有任何反映，且苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制、胡滋玮有条件对苏外贸的财产进行处置，但其所能说明的仅仅是，胡滋玮具备了将苏外贸公司据为己有的客观可能性，而不能据此推定胡滋玮具有将苏外贸非法占为己有的主观目的。第三，1997年3月至1998年2月被告人胡滋玮虽曾脱离苏物贸及其属下公司长达1年，但其国家干部的身份并未因为离职而变更。所以，被告人胡滋玮主观上是否具有非法占有该1658.8万元公款的目的，还需结合其对于苏外贸公司资产的进一步处置意向和行为来认定。比如，通过兼并、收购等资产重组或者变更登记等手段将苏外贸公司的国有资产置换或变更为其个人资产。但在本案中除以“分配利润”的名义从苏外贸公司划走、用于个人使用的50万元外，并无被告人胡滋玮对于苏外贸公司的具体处置意向的相关证据，故根据现有的证据，尚不足以认定其主观上的非法占有目的。
《刑事审判参考》第1142号案例 王雪龙挪用公款、贪污案
【摘要】
1.如何认定“小金库”性质的公司？
认定“小金库”性质的公司，应当从其设置的知情面、设置的目的、公司的管理、经费的使用及受益方等方面进行综合考量。
2.贪污款项用于公务性支出的部分能否从贪污数额中扣除？
2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款明确规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”该解释对贪污、贿赂犯罪既遂后，行为人出于各种目的将赃款用于公务性支出或者社会公益事业如何认定犯罪数额的问题进行了明确规定，统一了法律适用。
王雪龙挪用公款、贪污案
一、基本案情
被告人王雪龙，男，1964年1月2日出生，原系上海市青浦区农业机械管理站站长、上海神牛农机服务有限公司法定代表人、上海通阳农机服务有限公司法定代表人。于2014年5月7日被逮捕。
上海市青浦区人民检察院以被告人王雪龙犯挪用公款罪、贪污罪向上海市青浦区人民法院提起公诉。
被告人王雪龙及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但王雪龙辩称其贪污所得钱款绝大部分用于公务支出。
其辩护人以王雪龙挪用公款部分系自首，贪污部分属如实供述罪行，贪污所得绝大部分用于农机站日常工作开支，以及王雪龙的家属代为部分退赃等为由，请求法庭对王雪龙予以从轻处罚。
上海市青浦区人民法院经公开审理查明：
（一）挪用公款罪上海市青浦区农业机械管理站（以下简称青浦区农机站）是青浦区农业委员会设立的全额拨款事业单位。上海神牛农机服务有限公司（以下简称神牛公司）是青浦区农机站全额出资成立的有限责任公司。2008年1月至2014年间，被告人王雪龙任青浦区农机站站长、神牛公司法定代表人。
2008年11月，被告人王雪龙与张永辉经事先商量，欲共同成立上海青育农机服务有限公司（以下简称青育公司）。同年11月5日、11月10日，王雪龙利用其全面负责神牛公司工作的职务便利，个人决定挪用神牛公司公款人民币（以下币种同）20万元，用于青育公司申报注册资本；2009年1月5日，青育公司归还神牛公司20万元。2009年6月24日，王雪龙个人决定挪用神牛公司公款70万元，用于青育公司增加注册资本；同年8月4日，青育公司归还神牛公司70万元。
（二）贪污罪2009年8月，神牛公司以设置青浦区农机零配件服务网点名义出资成立上海通阳农机服务有限公司（以下简称通阳公司），王雪龙担任公司法定代表人，股东为王雪龙及时任青浦区农机站党支部书记的祝建林。2011年4月19日，王雪龙利用其全面负责神牛公司、通阳公司工作的职务便利，私自将通阳公司无偿转让至马雪元名下并由王雪龙个人实际控制，至工商变更登记当日，通阳公司利润合计22万余元。2012年9月，王雪龙个人决定将上海昊燊农业机械设备有限公司（以下简称昊粲公司）支付神牛公司的服务费36万元由通阳公司收取。后王雪龙将上述通阳公司利润及收取的服务费用于个人套现、消费等。
2013年4月，王雪龙与王川民经事先商量，成立上海厚缘农业科技服务有限公司（以下简称厚缘公司），王雪龙为实质股东之一。2013年5月、12月，王雪龙利用其全面负责神牛公司的职务便利，个人决定将昊燊公司支付神牛公司的服务费42万元由厚缘公司收取。后王雪龙将上述厚缘公司收取的服务费用于个人套现、消费等。
另查明，王雪龙有自首、积极退赃等量刑情节。
上海市青浦区人民法院认为，被告人王雪龙利用职务上的便利，挪用公款共计90万元，数额较大，归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。王雪龙利用职务上的便利，侵吞公款100余万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应数罪并罚。王雪龙犯罪以后自动投案，并如实供述其挪用公款的罪行，后又供述了贪污部分的基本事实，对挪用公款部分罪行可认定为自首，依法可从轻处罚，对贪污部分也可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十四条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项、第二款，第九十三条第二款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，以挪用公款罪判处王雪龙有期徒刑二年；以贪污罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。
一审宣判后，被告人王雪龙不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。被告人王雪龙的主要上诉理由是：原判认定其犯贪污罪的事实不清、证据不足。通阳公司、厚缘公司均属于青浦区农机站下属的“小金库”性质企业，且其将绝大部分涉案款项用于青浦区农机站日常开支等公务性支出，其行为不构成贪污罪。即使构成贪污罪，也应将用于公务性支出的款项从贪污数额中扣除。
上海市第二中级人民法院经审理后认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.如何认定“小金库”性质的公司？
2.贪污款项用于公务性支出的部分能否从贪污数额中扣除？
三、裁判理由
（一）认定“小金库”性质的公司，应当从其设置的知情面、设置的目的、公司的管理、经费的使用及受益方等方面进行综合考量2009年《中共中央办公厅、国务院办公厅印发（关于深入开展“小金库”治理工作的意见）的通知》发布以后，全国各级、各部门均开展了全面治理“小金库”的行动。关于“小金库”的界定，中央纪委发布的《关于设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用（中国共产党纪律处分条例）若干问题的解释》中将“小金库”定义为“违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产”。中央纪委、监察部、财政部、审计署发布的《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》中沿用了上述定义并将“小金库”总结为7种表现形式：违规收费、罚款及摊派设立“小金库”；用资产处置、出租收入设立“小金库”；以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”；经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”；虚列支出转出资金设立“小金库”；以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”；上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”等。综观上述规定，可以看出“小金库”，在设立、管理、使用过程中均应经过单位的集体决策程序，体现单位意志，任何个人决定或者以个人名义截留公共款项设立的所谓“小金库”，均属于违纪、违法甚至犯罪行为，不应认定为本单位的“小金库”。
本案中，对通阳公司、厚缘公司是青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，还是被告人王雪龙控制下用于侵吞公款的私营企业的认定，直接影响到王雪龙的行为是否构成贪污罪的问题。对这一问题，法院在审理中形成两种意见：
一种意见认为，通阳公司、厚缘公司实际上是青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，王雪龙将昊桑公司本应支付给神牛公司的服务费分别由通阳公司、厚缘公司收取这一行为本身，只是为规避国家的政策和逃避监督，将属于原单位的资金隐匿于部门财务会计账外，但其资金的性质仍属于公有资金。王雪龙将大部分资金主要用于原单位的公务性支出，其个人并没有非法侵吞公款，不能据此认定其构成贪污罪。
另一种意见认为，转制后的通阳公司以及厚缘公司并非青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，而是由王雪龙实际控制的私营企业，是王雪龙利用职务之便侵吞神牛公司公款的工具。王雪龙私自将净资产22万元的通阳公司无偿转让给马雪元并由王雪龙实际控制，属于典型的利用职务便利侵吞国有资产的行为；其又利用职务便利私自将昊粲公司本应支付给神牛公司的服务费分别由通阳公司、厚缘公司收取，这一行为亦具有非法占有公共财物的性质，其行为构成贪污罪。
我们同意第二种意见。主要理由是：
1.从公司设立知情面来看，虽然从表面上知情面较窄，具有一定隐蔽性，但由于“小金库”性质公司的设立体现的是单位意志，单位的决策管理层应当对该公司的设立知情，而绝非仅个别领导知情。本案中，转制前的通阳公司由神牛公司出资设立，此时神牛公司管理层对通阳公司的设立是知情的。2011年4月，王雪龙利用职务便利私自将通阳公司转让给马雪元并办理了工商变更登记，此后神牛公司的管理层对通阳公司的存在及运营状况毫不知情，完全由王雪龙一人实际控制。至于厚缘公司，从设立之初就与神牛公司没有任何关联，神牛公司也并不知情。
2.从公司设置目的来看，单位设立“小金库”一般用于安置单位违规收费、罚款、摊派的资金、以会议费等名义套取的资金、虚列支出转出的资金等，以便单位逃避监管违规发放工资、福利、接待等，也不排除部分资金用于弥补正常公务支出的差额。就本案来讲，王雪龙控制通阳公司、厚缘公司的目的完全是供个人套现、消费、截留神牛公司的业务款项，与神牛公司安置、支出资金无关，不符合单位设置“小金库”的目的性要求。
3.从公司管理来看，“小金库”及“小金库”性质公司的管理同样应体现单位意志，在“小金库”资金的收入、支出，或者“小金库”性质公司的人、财、物管理等方面都应体现出单位的集体决策。因为从本质来讲，单位“小金库”中的资金仍属于单位财产，即使成立了独立的“小金库”性质公司，该公司的财产也属于设立该公司的单位所有，公司事务也应由设立其的单位管理。本案中，转制后的通阳公司以及厚缘公司均由王雪龙个人实际控制，公司性质已变更为私营企业，神牛公司与该两家公司之间客观上并无管理与被管理的关系。
4.从经费的使用及受益方来看，“小金库”或者“小金库”性质公司中的资金由设立其的单位支配、使用，受益方也是设立该“小金库”的单位，这是由“小金库”的性质决定的。本案中，改制后的通阳公司及厚缘公司的资产全部由王雪龙等人支配、使用，受益方也无疑是王雪龙个人。即使有部分资金用于神牛公司的公务性支出，也与神牛公司支配、使用资金具有本质区别。
综上，通阳公司、厚缘公司并非“小金库”性质的公司，王雪龙利用职务便利将昊粲公司支付给神牛公司的服务费通过上述其个人控制的公司进行截留，并个人套现消费使用，其行为应认定为贪污罪。
（二）公务性支出不能从贪污数额中扣除关于公务性支出能否从贪污数额中扣除，是本案的另一争议焦点，审理中也存在两种意见：
一种意见认为，不论通阳公司、厚缘公司是否属于国有单位的“小金库”，因部分涉案款项被王雪龙用于公务性支出，王对该部分款项没有占为己有的主观故意，客观上也没有使国有财产受到损失，对该部分款项应从贪污数额中予以扣除。
另一种意见认为，本案涉案款项进入通阳公司、厚缘公司以后，王雪龙的行为即成立贪污罪的既遂，此后即使王雪龙将部分款项用于公务性支出，也属于对赃款的处分行为，该部分款项不能从贪污数额中扣除。
我们同意第二种意见。理由是：
1.被告人王雪龙的贪污犯罪行为已经既遂。根据贪污罪既遂标准的通说“控制说”，只要行为人取得对公共财物的实际控制与支配，既构成贪污罪的既遂。最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第一项专门就“贪污罪既遂与未遂的认定”做出规定：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准……行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”本案中，通阳公司、厚缘公司属于财务独立核算的私营企业，王雪龙将本应由神牛公司收取的款项转由两家公司分别收取以后，便实际实现了对这部分款项的控制、支配，其贪污犯罪行为已经既遂。
2.行为人将赃款用于公务性支出的，不影响对其贪污行为的认定，用于公务支出的部分不能从贪污数额中扣除。根据犯罪既遂理论，犯罪既遂即代表着行为人的行为已经齐备了某种犯罪的全部构成要件，对其应以既遂状态下的行为及其结果定罪处罚。此后行为人对赃款、赃物的处分以及退赃、退赔等情形，不影响对其行为的定性，也不影响对犯罪数额的认定。这些事后行为只能在量刑时酌情考虑。
对此，2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款明确规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”该解释对贪污、贿赂犯罪既遂后，行为人出于各种目的将赃款用于公务性支出或者社会公益事业如何认定犯罪数额的问题进行了明确规定，统一了法律适用。
综上，被告人王雪龙将部分赃款用于单位公务性支出，对该部分赃款不能从其贪污数额中扣除，只能在量刑时酌情考虑。
（撰稿：上海市第二中级人民法院王宗光夏稷栋关敬杨审编：最高人民法院刑二庭康瑛）
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP120101号 京公网安备11010502039877号 |
