《刑事审判参考》第692号 黄明惠贪污案
【摘要】
利用受国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为，如何定罪处罚？
我们认为，被告人黄明惠受税务机关委托代为行使征收税款的权力，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务便利侵吞代收税款的行为构成贪污罪。
黄明惠贪污案
一、基本案情
被告人黄明惠，男，1965年11月1日出生，系苏州市通安食品购销站投资人：因涉嫌犯贪污罪于2007年5月22日被逮捕。
江苏省苏州市虎丘区人民检察院以被告人黄明惠犯贪污罪，向苏州市虎丘区人民法院提起公诉。
被告人黄明惠对被指控的犯罪事实提出异议，辩称：公诉机关指控的贪污数额不清楚；其所在企业是个人独资性质，不存在贪污问题。其辩护人的辩护意见为：（1）依法接受苏州市国家税务局新区分局委托征收税款受托方是苏州市通安食品购销站，不是黄明惠个人，按该协议从事的履行行为是一种劳务或服务性质，不具有管理职能，不是一种公权。企业接受税务部门委托代征的劳务行为，是平等主体间的民事合同行为，对外由购销站承担民事责任。（2）黄明惠截留的税款很大部分用于购销站日常开支、购销站建房等，故对外承担责任的是购销站，单位不构成贪污罪的主体。（3）个人独资企业的无限连带责任是指民事债务承担连带，刑事上不存在连带责任，个人独资企业完全是一个独立主体，不能将民事上的连带责任等同于刑事责任。（4）受委托代征人与扣缴义务人是有区别的，代扣代缴人、代收代缴人义务是法定的，但受托代征人是依据双方委托关系，是履行合同的代征义务，如违反协议，按合同约定追究违约责任。
苏州市虎丘区人民法院经公开审理查明：2004年1月至2005年12月期间，被告人黄明惠个人独资经营的苏州市通安食品购销站依法接受苏州市国家税务局新区分局委托代征收生猪零售环节增值税，黄明惠利用职务便利，采取收取增值税税款后不出具增值税发票的手段，将收取的增值税共计人民币（以下币种均为人民币）182808元截留侵吞，非法占为己有。
苏州市虎丘区人民法院认为，苏州市通安食品购销站依法接受苏州市国家税务局新区分局委托代征收生猪零售环节增值税，属于依照《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十四条委托代征税款的行为，被告人黄明惠作为法定代表人代理苏州市通安食品购销站行使代征的权力，属于依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。黄明惠利用其在通安食品购销站的职务便利，采取收取增值税税款后不出具增值税发票的手段，截留并占有国家税款182808元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人黄明惠犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十四条之规定，判决如下：
被告人黄明惠犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元，上缴国库；被告人黄明惠退赔未追缴的赃款人民币十八万二千八百零八元整，发还苏州市国家税务局新区分局。
一审宣判后，被告人黄明惠没有上诉，检察机关没有抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
利用国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为，如何定罪处罚
三、裁判理由
被告人黄明惠在接受税务机关的委托代征税款过程中侵吞税款的行为如何定性，是本案中的焦点问题，在审理过程中存在以下不同意见：
一种意见认为，被告人黄明惠侵吞国家税款的行为具有相当的社会危害性，但其既不属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有资产的人员，又不属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员，因而不具备贪污罪的主体资格，不构成贪污罪。目前刑法对本案被告人的行为没有明确规定，按照罪刑法定原则，其行为不构成犯罪。
另一种意见认为，被告人黄明惠的行为具有严重的社会危害性，依照刑法应当追究其刑事责任，但在具体认定的罪名问题上则存在分歧：第一种观点认为，黄明惠的行为构成偷税罪（此案发生于2009年《刑法修正案（七）》颁布之前，故应适用偷税罪罪名）。根据刑法第二百零一条（《刑法修正案（七）》修正前条文）的规定，扣缴义务人不缴或少缴已扣、已收税款，数额占应缴税额10%以上并且数额在1万元以上的构成偷税罪，因此扣缴义务人可以成为偷税罪的主体。根据《税收征收管理法实施细则》的有关规定，税法上的扣缴义务人包括代收代缴义务人。而刑法二百零一条规定的“已收税款”显然是针对代收代缴义务人而言的。本案中，黄明惠通过签订协议而负有代征、代缴税款的义务，符合逃税罪的主体特征。此外，在1992年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理偷税、抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1992年偷税解释》）中明确该类行为应以偷税罪来定罪处罚，故对黄明惠应当以偷税罪定罪处罚。第二种观点认为，被告人黄明惠的行为构成侵占罪。黄明惠在受国家税务机关委托代征生猪流通环节增值税时，只有代征税款的义务，没有相应处置的权力，不是完整意义上的执行公务行为，不能等同国家工作人员执行公务。鉴于黄明惠在受委托代征、代管税款时截留、侵吞税款，对其应当按照刑法第二百七十条第一款的规定，以侵占罪追究刑事责任。第三种观点认为，被告人黄明惠的行为构成贪污罪，但是在适用法律上也存在不同意见：一种意见认为，应当适用刑法第三百八十二条第二款的规定，因为税收征管包含征收和管理两个方面，属于公务范畴，黄明惠受税务机关的委托代征税款，利用征收管理税收的职务便利侵吞税款，其行为构成贪污罪；另一种意见认为，黄明惠属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，因而对黄明惠应按照刑法第三百八十二条第一款的规定定罪处罚。
我们认为，被告人黄明惠受税务机关委托代为行使征收税款的权力，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务便利侵吞代收税款的行为构成贪污罪。具体理由如下：
第一，认为被告人黄明惠无罪的理由不能成立。其一，在司法实践中，判断黄明惠的行为是否构成犯罪，应首先找到黄明惠的行为所可能符合的犯罪构成群，然后归纳案件事实，进行相符性判断。其二，主张本案无罪的论据之一，是黄明惠侵占税款的行为只是违反了通安食品购销站与税务机关的协议，仅能按照协议约定追究黄明惠的违约责任，而不应追究其刑事责任。显然，这种观点难以成立。虽然协议约定对违约者“追究违约方的责任”，但这并不意味着违约责任只是民事违约责任，当违约行为严重影响到国家公共利益和社会管理秩序时，不能排除国家公权力的介入和调整。
第二，被告人黄明惠不符合偷税罪（《刑法修正案（七）》颁布前罪名）的主体身份，其行为不构成偷税罪。黄明惠与苏州市国家税务局新区分局签订的《委托代征税款协议书》约定，黄明惠是生猪零售环节增值税税款的代征人，而非扣缴义务人。根据《税收征收管理法》第四条的规定，扣缴义务人是指“法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴义务的单位和个人”，对于法律、行政法规没有规定负有代扣、代售义务的单位和个人，税务机关不得要求其履行代扣、代收税款义务。而税款代征人，是税务机关依照《税收征收管理法实施细则》第四十四条的规定，根据有利于税收控管和方便纳税的原则，按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书，受委托单位和人员按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税款，纳税人不得拒绝；纳税人拒绝的，受委托单位和个人应当及时报告税务机关。可见，税款代征人与税款扣缴义务人具有本质区别：首先，成立前提不同。代征人资格的取得，是源于税务机关依法进行的行政委托；而扣缴义务人的资格的取得，是以法定义务为前提：其次，行为的法律性质有别。代征人在法律地位上等同于受委托代表税务机关征收税款的非税务工作人员，代征人以税务机关的名义并代表税务机关向纳税人、扣缴义务人征收税款时，应向缴付税款的纳税人、扣缴义务人开具相应的完税凭证或交付税票，而纳税人、扣缴义务人一旦向代征人交付税款，即视为已向税务机关履行了纳税义务；而扣缴义务人在法律地位上等同于纳税人，扣缴义务人代扣、代缴税款并非以税务机关的名义进行，代扣、代缴的税款未上交税务机关前，仍然是税务机关征税的对象，税收征纳关系尚未终结。最后，违法行为侵害的客体不同。纳税人、扣缴义务人一旦向代征人交付税款，即视为已向税务机关履行了纳税义务，代征人收缴的税款在法律权属上已属于国家财产，截留、侵占该款项，侵犯的是国家财产所有权和代征职务的廉洁性；而扣缴义务人所代扣、代缴的税款未上交税务机关前，不能视为税务机关已经完成税收征纳，代扣代缴的款项还未转移为国家所有，侵吞、截留有关款项只是侵犯了税收征管秩序。至于《1992年偷税解释》中有关代征人不缴或少缴应收税款，以偷税罪论处的规定，是由于当时刑法及有关司法解释对于贪污罪主体尚未有科学明晰的界定。但之后1997年刑法对国家工作人员范围已作明确规定，且在刑法及相关司法解释已将其他依照法律从事公务活动的人员明确为国家工作人员范围的情况下，以《1992年偷税解释》的相关规定为依据主张代征人不具有国家工作人员身份，其不将代征的税款上缴的行为仅构成偷税罪的观点难以成立。这一结论，可以从2002年《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》不再规定代征人不缴或少缴应收税款可以偷税罪论处得以佐证。
第三，被告人黄明惠的行为不构成侵占罪。刑法第二百七十条规定的侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或拒不交出的行为。本案中，税务机关并没有将国有财产委托给黄明惠保管，只是委托黄明惠代征税款。黄明惠在征收税款后，尚未交付税务机关前，税务机关并不知道已征收税款的存在，因而也谈不上要求退还的问题，因此黄明惠侵吞代为征收税款的行为不符合侵占罪的构成要件，不能以侵占罪定罪处罚。
第四，被告人黄明惠不属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员。对于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理经营国有财产是指承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”也就是说，受委托经营、管理国有财产的人员在司法实践中主要是指承包经营国有企业、国有公司，租赁国有公司以及临时聘用管理经营国有财产等人员。由上可见，该条规定的受委托是有特定含义的：首先，委托人对于委托事项必须有委托权限。无论是民事委托还是行政委托，如果委托人对委托事项没有委托权限，则不能成立委托。《税收征收管理法》第二章明确规定了税务机关从事税务管理活动的范围为税务登}己、账簿、凭证管理和纳税申报管理，所征税款的经营、管理依法由财政部门负责，不属于税务机关的权限范围，因此，税务机关无权委托他人（单位）对税款进行经营、管理。其次，刑法第三百八十二条第二款规定的委托，实质上属于民事委托，受托人受托从事的经营、管理国有财产的行为是民商事行为，委托方和受托方之间是平等主体间的委托法律关系。而代征人接受税务机关委托，所从事的是代为征收税款的行政管理活动，在代征税款期间，代征人必须接受委托人税务机关的监督管理。因此，代征人与委托人的税务机关之间并非平等的民事法律关系.而是一种行政委托关系。据此，代征人并未包括在受委托管理经营国有财产的人员之中，如果以刑法第三百八十二条第二款对代征人定罪处罚，与代征人及其受委托从事的代征活动的本质特征不符，因而不能适用该法条。
第五，被告人黄明惠属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其私自截留、侵吞税款的行为，应根据刑法第三百八十二条第一款定罪处罚。征税权是国家权力的当然组成部分，税收征管活动也是国家行政管理活动的重要组成部分，属于一种公务执行活动。根据《税收征管法实施细则》第四十四条的规定，税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。受委托代征税款的单位和人员应当按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税款，纳税人不得拒绝；纳税人拒绝的，受委托单位和个人应当及时报告税务机关。由该规定不难分析，受国家税务机关委托代征税款的单位和人员代为征收相关税款的行为，实质上就是代表国家税务机关征收税款，是一种依照《税收征管法实施细则》从事公务的行为。本案中，黄明惠及其经营的食品站在与税务机关签订《委托代征税款协议》、接受税务机关依法作出的代征税款的委托之后，以税务机关的名义进行的代征生猪流通环节增值税的行为，属于在特定条件下行使国家税收征管权，符合刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务活动”。黄明惠在从事代征税款时，应以国家工作人员论。黄明惠在受委托代征税款期间，以非法占有为目的，利用代征税款的职务便利，私自截留、侵吞代征的税款，不但侵犯了国有财产所有权，而且侵犯了代征税款职务的廉洁性，其行为触犯了刑法第三百八十二条第一款的规定，应构成贪污罪。
综上，本案被告人黄明惠利用受国家税务机关委托行使代收税款的职务便利侵吞税款的行为符合贪污罪的构成要件，法院以贪污罪对其定罪处罚是正确的。
《刑事审判参考》第311号案例 江仲生等贪污案
【摘要】
贪污罪犯罪对象的理解与认定
“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”中的“委派”，意即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有单位委派人员。据此，委派的内涵及外延，可以从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性。
江仲生等贪污案
一、基本案情
被告人江仲生，男，52岁，捕前先后任东方锅炉（集团）股份有限公司党委书记、董事长、四川省证券监督办公室副主任（正厅级）。1998年9月9日被逮捕。
被告人何允明，男，53岁，捕前先后任东方锅炉（集团）股份有限公司党委副书记、副总经理、董事长、党委书记（正厅级）。
1998年9月9日被逮捕。
被告人马一中，男，62岁，捕前先后任东方锅炉（集团）股份有限公司副董事长、总经理、董事（正厅级）。1998年9月9日被逮捕。
被告人程兆峰，男，62岁，捕前系东方锅炉（集团）股份有限公司副董事长、副总经理（副厅级）。1998年9月9日被逮捕。
四川省自贡市人民检察院以被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰犯贪污罪，向自贡市中级人民法院提起公诉。起诉书指控：被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰利用可以调拨股票的职务之便，先后领出股票132万股，违规出售后，再交回股本认购金，获取巨额差价。被告人江仲生获利人民币222.1304万元，被告人何允明获利人民币241.196万元，被告人马一中获利人民币222.5328万元，被告人程兆峰获利人民币218.2904万元，四被告人的行为均已构成贪污罪。被告人何允明、马一中、程兆峰在立案侦查前主动投案，如实供述罪行，有自首情节。
被告人江仲生辩称：事前没有共谋，主观上没有占有公司财产的故意；其分得的钱是炒股赚的，没有损害公司的利益；在中央有关部门找其谈话时就对其行为作了交代，也应认定为自首。其辩护人提出：被告人江仲生获取的差价款不是公共财物，不是贪污罪的犯罪对象；江利用职务所获取的是可能产生利润的条件和机会，不构成贪污罪；其中的8万股是按省委有关文件设的奖励股，四人决定奖励自己属程序不当，主观上无占有公共财物的故意；江有自首情节。
被告人何允明辩称：先取股票持有卡后交股本金的情况普遍存在；8万奖励股和2万奖励股均是依据省委有关文件，只是发放范围有区别。其辩护人提出：被告人何允明获取差价的股票是社会公众股，故该股票和收益不属于公共财产，且已将归公司占有管理的发行价交回公司，其主观上无占有公共财产的故意，不构成贪污罪；何的行为符合证券内幕交易罪，但按从旧兼从轻的原则，亦不构成犯罪；8万股是按文件规定奖励的股票认购权。
被告人马一中辩称：其职务是股东大会选举产生，不是国有企业委派；四被告人认购的80万股与单位发行的其他股票程序相同，比其他人的股本金到位更快，公司利益并未受损；银山化工股票不是交换，而是互相认购。故其行为不构成贪污罪。其辩护人提出：四人出售自己认购的社会公众股，既不是公共财产，也不存在非法占有；被告人马一中出售自己认购的股票获取差价更不是公共财产；马的行为对公司没有损害，没有侵吞公共财产的故意，只是违反行政法规。
被告人程兆峰辩称：其只是执行者，没有贪污的故意。其辩护人提出：股票无论怎样交易、转让，其所有权均属个人性质，被告人程兆峰领走的股票不是公共财产，其出售股票获取的差价不是公共财产，不构成贪污罪；程有从轻、减轻处罚情节。
自贡市中级人民法院经审理查明：
1994年6月，经中共四川省委组织部川组任（1994）146号批复和中共中国东方电气集团公司党组东司党组干字（94）第021号批复，江仲生任东方锅炉（集团）股份有限公司董事长，程兆峰为副董事长、执行董事，马一中为副董事长、总经理，何允明为执行董事、副总经理。
1996年11月，东方锅炉（集团）股份有限公司（以下简称东锅公司）的股票，准备在上海证券交易所挂牌上市，被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰利用可以调拨股票的职务便利，经商议，先后两次由程兆峰从董事会秘书贺建强保管的股票中，领出80万股，何允明、程兆峰到成都分别以每股人民币7元、8.8元的价格卖给北京天龙股份有限公司，获款人民币650万元。除将本金交还外，差额部分由程兆峰、何允明用化名存入银行，存折由程兆峰保管。
1996年11月，被告人江仲生、何允明、马一中、程兆峰考虑到政府规定不允许公司董事买卖自己公司的股票，便由何允明出面，用东锅公司的股票20万股换回四川银山化工股票20万股后，四人各分5万股。后何、程二人将四人手中的该20万股股票以13.5元的价格卖给北京比特股份有限公司，获款人民币270万元。何在交还本金后，将差额款用化名存人银行，存折仍交由程兆峰保管。1996年12月，东锅公司决定以奖励股票的方式奖励公司领导和部分中层干部。会后，被告人江仲生、何允明、马一中、程兆峰利用职务之便，擅自决定四人各多分8万股，由何允明办好托管手续后，分别交本人自行处理。江仲生获利人民币735，304元，何允明获利人民币925，960元，马一中获利人民币739，328元，程兆峰获利人民币696，904元。
综上，江仲生、何允明、马一中、程兆峰四被告人利用管理、支配公司股票的职务便利，先后出售本公司股票计132万股，获取人民币计1229.7496万元。除按规定比例交还股本认购金外，其余904.1496万元差价款则全部为四被告人私分。其中，被告人江仲相貌生人民币222.1304万元，被告人何允明获利人民币241.196万元，被告人马一中获利人民币222.5328万元，被告人程兆峰获利人民币218.2904万元。
自贡市中级人民法院认为：四被告人身为国家绝对控股的东锅公司的主要领导人，利用管理、发行股票职务之便，将未发行的132万股公司管理的股票违规出售后再交回公司原定的股本金，此行为是发行行为而非认购后的炒卖行为。四被告人将本该交回公司的巨额差价款占为己有，属利用职务之便侵吞溢价发行款的贪污行为。且贪污数额特别巨大。被告人江仲生、马一中犯罪情节特别严重，但二被告人在案发后认罪态度较好，且所获赃款已全部追缴，未给国家财产造成损失。被告人何允明、程兆峰在案发后能积极主动退回全部赃款，未给国家造成经济损失，认罪态度好。被告人及其辩护人辩称被告人的行为是“认购后的炒卖”、“差价款不属公共财产”、“主观上没有非法占有公共财产的故意”等理由均不成立；被告人程兆峰在被羁押期间撰写的论文有一定价值，但依法不构成立功；四被告人贪污犯罪事实在有关部门发觉并查问时才作交代，不属自首。依照《中华人民共和国刑法》第12条、第382条、第383条第1项、第48条、第57条、第59条之规定，于1999年6月22日判决如下：
1.被告人江仲生犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2.被告人马一中犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
3.被告人何允明犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
4.被告人程兆峰犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，江仲生、马一中、何允明、程兆峰四被告人均不服，分别以“自己不是国家工作人员，不是贪污罪的主体”、“所得差价款是自己炒卖股票获得的利润，不属公共财物”、“有自首、立功情节”为由，提出上诉。
四川省高级人民法院经审理认为：被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰均系组织人事部门管理的副厅级以上国家干部，受委派到东锅公司从事公务，构成贪污罪的主体。四人将手中所掌管的东锅公司未上市的股票向有关机构出售，是代表公司的发行行为，不是个人认购后的炒卖行为，所得的款项是公司发行股票募集的资金，非个人炒股利润。因此，四人私分利润的行为构成贪污罪。江仲生在检察机关立案后作出的供述，不能认定自首。何允明、程兆峰、马一中在有关部门已经掌握其作案事实时所作的交代，不能认定为自首。但何允明坦白认罪可酌定从轻处罚，程兆峰在羁押期间撰写的论文有一定的价值，但不属于对国家和社会有突出贡献，可视为其有悔罪表现。原审判决认定的事实清楚、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项、第201条的规定，于1999年9月22日裁定：驳回上诉，维持原判，并核准自贡市中级人民法院以贪污罪判处被告人江仲生、马一中死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
二、主要问题
1.依照1997年修订刑法，江仲生等四被告人能否认定为国家工作人员？
2.江仲生等四被告人出售公司股票所获并予侵占的差价款是否属于“本单位财物”？
三、裁判理由
（一）江仲生等四被告人受有关组织人事部门委派在东锅公司相任领导职务、行使管理职权，且具有国家干部身份，根据行为时和审理时的相关法律规定，均应认定为国家工作人员，江仲生等四被告人符合贪污罪的主体要件
本案四被告人属东锅公司高层管理人员，负责公司的管理经营活动，且具有国家干部身份，依照行为时的法律，如《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条关于“国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，，的规定，认定为国家工作人员当无疑问。本案审理在1997年修订刑法实施之后，根据从旧兼从轻的法律适用原则，只有四被告人同时符合1997年刑法关于贪污罪主体要件的规定时，方可以贪污罪定罪处罚，否则应按职务侵占罪处理。根据1997年刑法第382条关于贪污罪及第93条关于国家工作人员的规定，贪污罪的主体由国家机关工作人员、以国家工作人员论的人员及受委托管理、经营国有财产人员三部分人员构成，其中，以国家工作人员论的人员又可细分为国有单位工作人员、国有单位委派人员和其他依法从事公务人员三类。本案四被告人任职并行使管理职权的单位，既非国家机关，亦非国有公司，而是国有资本控股的股份有限公司。根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的要求，能否认定四被告人为国家机关或者国有单位委派人员，对于本案的定性则至为关键。正是在该问题认识上的分歧，形成了本案审理中的第一个争议焦点。即，公司的管理人员特别是董事会组成由公司股东会、董事会直接选举、决议产生这一点，是否足以影响到国家机关、国有公司委派人员的认定。
我们认为，刑法第93条第2款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”中的“委派”，意即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有单位委派人员。据此，委派的内涵及外延，可以从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性。对此，在司法实践中应当注意以下三点：第一，1997年刑法摒弃了过去长期沿用的身份论的观点，在国家工作人员包括受委派等准国家工作人员的认定上，具有决定性意义的是从事公务即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动，而不再是国家工作人员的身份。第二，是否代表国有单位从事公务的具体认定，应更多地关注于实际情况的考察，而不是只看有无委派手续。在诸如国有公司、企业改制为股份有限公司的特定情形中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未及获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体从事公务活动的，同样应以国家工作人员论。第三，代表国有单位从事公务活动具有直接性，通常所谓的“二次委派”不得视为委派。一些特殊行业的非公有制经济单位中，其高层的管理决策层（比如董事会）往往由党政主管部门委派、批准并进行统一管理，但具体的执行人员（比如经理人员）则由该管理决策层自行任命。此种情形，只有前者属于委派，而对后者，即“二次委派”，则不能认为是委派。
在本案中，江仲生等四被告人任职公司的董事、董事长、副董事长从形式上看确实是经公司的股东会、董事会选举产生的，兼任总经理也是董事会聘任的，但不能据此排除对其受委派从事公务主体资格的认定。第一，如前述所言，委派的形式可以多种多样，依照何种程序、形式取得非国有公司的管理职位以及取得何种管理职位，对于是否属于受国有单位委派的认定并不具有决定性意义。随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派之外，其他公司的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权。如依选举产生的非国有公司中负责国有资本的经营管理的人员一律不属于受委派人员的话，那将从根本上排除在刑事司法中认定受委派从事公务人员的可能性。第二，本案江仲生等四被告人在东锅公司的任职不属于“二次委派”。区分直接委派与二次委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与委派单位的意志行为是否具有关联性和延续性，是否具有委派单位意志和利益的代表性。在本案中，这种关联性、延续性和代表性是显而易见的。江仲生等四被告人之所以能够在东锅公司谋取董事职位进入公司管理层，与有关组织人事部门的派遣直接相关，事实上也是经过有关组织人事部门的批准，四被告人才得以在公司任职的，所以，代表并维护国有资本的利益，既是四被告人享有的权利，也是四被告人应尽的义务。同时应注意到，国有资本的意志和利益与公司的意志和利益是并行不悖的，认为公司的管理人员由公司的股东会和董事会产生，公司管理人员除了代表公司的意志和利益之外不能再有第三方的意志和利益的看法是片面的。将国有资本的意志和利益与公司的意志和利益割裂开来甚至对立起来，并以此否定受委派人员对于公司国有资本所具有的代表性则更是不妥的。
（二）江仲生等四被告人出售公司股票属履职行为而非个人行为，所售股票收益应认定为公司财产，江仲生等四被告人利用职务便利将其中差价款904.1496万元予以侵吞构成贪污罪
本案是否具备贪污罪的对象要件，即江仲生等四被告人出售公司股票所获并予侵占的差价款是否属于公司财物？是本案审理中的第二个争议焦点。
我们认为，江仲生等四被告人出售公司股票属履职行为而非个人行为，所售股票全部收益应归公司所有。本案股票出售行为，究竟属于四被告人的履职行为还是个人行为，或者说属于公司的发行行为还是个人认购后的炒卖行为，直接决定着股票收益的权属，因而是认定本案对象事实时首先需要解决的一个问题。在本案中，基于以下几点事实和理由，足以认定江仲生等四被告人出售公司股票属职务行为，所售股票收益均应归公司所有。第一，根据公司董事不得买卖本公司股票的相关规定，江仲生等四被告人没有购买公司股票的合法依据。对此，四被告人主观上是明知的，有意规避该规定，将本公司股票与他公司股票交换后再予出售的行为事实，足可说明这一点。第二，对公司股票进行管理、组织发行，是江仲生等四被告人的职责所在。这至少为认定四被告人出售公司股票行为属于代表公司所为的职务行为提供了一个合理的前提。第三，股票是四被告人通过管理、发行股票职务从公司董事会秘书处直接支领的，四被告人在领取股票时并没有支付购买股票所需的相应价款，有关先买后卖的辩解、辩护意见与事实不符。第四，本案行为在支领、出售直至返回股本金整个过程中，即便在名义上也没有反映出四被告人的个人特征。第五，出售股票之后返回股本金，属于事后行为，对于出售行为性质的认定不具有决定性意义。第六，本案股本金之外的收益归属，根本上取决于出售股票行为是个人行为还是单位行为。在没有明确的规定或者约定的情况下，将职务行为所取得的、公司预期利益之外的收益视为个人收益是不能成立的，凡是应归公司所有而没有归公司的，便是给公司造成了损失。所以，关于公司已经收回股本金，公司利益没有受损，股本金之外的收益应归个人所有的辩解、辩护意见同样是站不住脚的。
综上，江仲生等四被告人利用职务便利，将本单位财物非法占为己的行为，根据刑法第271条第2款的规定，应以贪污罪定罪处罚。至于侵吞的股票发行差价款，只要属于“本单位财物”，是否为“公共财物”，不影响贪污罪的认定。
《刑事审判参考》第312号案例 尚荣多等贪污案
【摘要】
学校违规收取的“点招费”能否视为公共财产？
原商专招生工作中违反规定收取的“点招费”，在行政主管部门作出处置之前应认定为公共财产，被告人尚荣多、李域明等截留、私分“点招费”的行为，具备贪污罪的对象要件。在本案中，“点招费”的收取系经原商专校务会研究决定、并以原商专学校的名义作出的，且收取后的“点招费”实际处于原商专学校的占有、支配之下，如果学生家长依法提起诉讼，原商专学校负有依规定返还或者赔偿的对外责任，同时考虑到原商专属于国有事业单位，故在有关部门查处之前将之视为公共财产是妥当的，也是符合刑法第91条第2款规定精神的。
尚荣多等贪污案
一、基本案情
被告人尚荣多，男，47岁，成都理工大学副校长。因涉嫌犯贪污罪，于2003年6月29日被逮捕。
被告人李域明，男，43岁，成都理工大学传播艺术学院副院长。因涉嫌犯贪污罪，于2003年6月12日被逮捕。
成都市人民检察院以被告人尚荣多、李域明犯贪污罪，向成都市中级人民法院提起公诉。
公诉机关指控：在原四川商业高等专科学校（以下称商专）2001年的招生工作中，被告人尚荣多以商专副校长身份和时任商专党委副书记的李域明负责招生小组的工作。二人伙同商专学生处处长彭义斌（另案处理），共谋在此次招生收取的“点招费”中侵吞20万元，其中尚荣多得赃款5万元，李域明得赃款6万元，彭义斌得赃款4万元。招生工作结束后，尚荣多授意彭义斌，从上缴后又全额领回的“点招费”中转入尚荣多个人账户5万元，尚荣多分两次取出此款，用于个人开支。尚荣多、李域明二被告人均已构成贪污罪。在共同贪污中，尚荣多系主犯，李域明系从犯。李域明认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。请法院依法判处。
被告人尚荣多辩称：在侦查机关的供述不是事实，招生领导小组有权处置“点招费”，未上交的“点招费”用于奖励对招生贡献大的人员，另5万元用于给相关单位的领导拜年，其行为不构成犯罪。其辩护人提出：尚荣多等三人作为招生工作的主要负责人，根据校委会的奖励政策理应得到重奖，这在商专成人教育部也有先例；尚荣多等人提取20万元“点招费”用于奖励招生办有贡献的人员，有校委会的授权，属于职务行为；尚荣多取走5万元用于向教委等部门有关人员拜年时的开支，是为了招生工作而非个人目的，故尚荣多的行为不构成贪污罪。
被告人李域明辩称：按惯例提留“点招费”，并以贡献大小奖励给个人，不应认定为贪污。其辩护人提出：收取“点招费”违反国家有关规定，“点招费”不能视为国有财产，李域明等人根据学校制定的“以招养招”以及由招生领导小组具体掌握奖励的“点招费”使用政策将“点招费”作为奖金分配的行为，没有侵犯国有财产的所有权，只是侵犯了学生家长的私人财产权，性质上属于民事侵权而非贪污；李域明在本案中属于从犯，且在侦查机关介入后即主动退出了自己分得的6万元钱，即便认定为犯罪，也应从轻或者减轻处罚。
成都市中级人民法院经公开审理查明：
在原商专2001年招生工作中，被告人尚荣多和被告人李域明负责招生录取领导小组的工作，学生处处长彭义斌具体负责收取和保管“点招费”。2001年10月招生工作结束后，经尚荣多、李域明、彭义斌三人清点，除用于招生工作的开支，“点招费”余款为34.2万元。三人商量后决定，只向学校汇报并上缴14.2万元。2001年11月28日，彭义斌将20万元转入以其子名义开设的个人账户。2002年春节前，尚荣多、李域明和彭义斌共谋将截留的20万元私分，议定三人各得6万元，给原商专校长张某2万元。后尚荣多单独找到彭义斌商定：李域明仍得6万元，尚荣多得5万元、彭义斌得4万元，张某得5万元。后彭义斌给李域明6万元，存入尚荣多个人户头5万元，以学生处所留活动费的名义送给张某5万元，张某当时即将该款退回。事后，为逃避追查，被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人商量了统一口径，约定谁都不许对外提截留、私分“点招费”一事。
2001年12月，被告人尚荣多指使彭义斌从“点招费”14.2万元中提取部分钱款用作活动费用。彭义斌遂以奖励招生工作人员的名义向学校打报告，经当时负责行政工作的副校长蔡永恒签字同意后，从“点招费”中提出5.7万元。之后，彭义斌按照尚荣多的要求，将其中7000元用于学生处发奖金，5万元于2001年12月28日存人尚荣多个人账户。尚荣多于同月31日、2002年1月4日分两次取出此款，用于个人开支。
成都市中级人民法院认为，被告人尚荣多、李域明身为教育事业单位中从事公务的国家工作人员，利用负责学校招生工作的职务之便伙同彭义斌共同侵吞公款20万元，被告人尚荣多另外单独侵吞公款5万元，二被告人均已构成贪污罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。关于被告人尚荣多及其辩护人所提取20万元用于重奖招生办有贡献人员，是正常的履行职务行为；被告人李域明的辩护人所提学校确有奖励政策的辩解、辩护意见，经查，尚荣多、李域明和彭义斌共谋提取20万元的目的是非法占有，而非用于奖励招生工作人员，故不予采纳。关于被告人尚荣多及其辩护人所提尚荣多取走的5万元是用于给相关单位领导拜年，不构成贪污罪的辩解、辩护意见，经查，没有证据证明尚荣多是以单位名义将此款送给有关领导，至于其个人如何使用此款，则是事后赃款的处置，不影响贪污行为性质的认定，故不予采纳。被告人尚荣多是招生工作主要负责人，在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李域明在共同贪污犯罪中起辅助作用，是从犯。鉴于尚荣多能够如实供述基本犯罪事实，所得赃款已被追回，量刑时可酌情从轻处罚；李域明是从犯，所得赃款已被追回，认罪态度好，量刑时可予减轻处罚。被告人李域明的辩护人请求对李域明从轻或者减轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第382条、第383条第1项、第27条之规定，判决如下：
1.被告人尚荣多犯贪污罪，判处有期徒刑10年；
2.被告人李域明犯贪污罪，减轻判处有期徒刑6年；
3.对被告人尚荣多的违法所得10万元、被告人李域明的违法所得6万元予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，被告人尚荣多、李域明均不服，分别向四川省高级人民法院提出上诉。
被告人尚荣多上诉称：依照商专校务会的授权，将20万元用于重奖在招生工作中有突出贡献的人员，是正常的履行职务行为；经学校主管领导批准发放完成招生任务奖5.7万元，不属于侵占公有财物，其中5万元系用于向有关人员拜年送红包，本人主观上没有非法占有目的，其行为不构成贪污罪。
被告人李域明上诉称：“点招费”是国家明令禁止的乱收费项目，是学校的非法收入；将这笔来源于学生家长的非法收入用于重奖有贡献的人员，是商专校务会研究决定的；将“点招费”作为奖金分配，侵犯的只是学生家长的私人财产所有权，没有侵犯国有财产的所有权，故其行为不构成贪污罪。另外，其有自首情节，一审法院未予考虑。
四川省高级人民法院经审理认为：
国家行政主管部门明令禁止学校在招生工作中收取“点招费”，原商专校务会违反规定，决定收取“点招费”并将其中一部分用于奖励招生工作人员，情况属实。但是，原商专以学校名义违法收取的“点招费”，在行政主管部门未对学校的乱收费行为进行查处前，应当视为由原商专授权学生处管理的公共财产，即公款。被告人尚荣多、李域明等人共谋截留并侵吞该款的行为，侵犯了公共财物的所有权，构成贪污罪。2001年3月12日的商专校务会会议纪要证明，该校校务会在研究2000年招生工作奖励办法时，确实形成了同意以“点招费”适当奖励在招生工作中表现突出者的意见，但该意见不能证明被告人尚荣多、李域明等人由此获得了隐瞒“点招费”实际收支情况并将其中20万元私分的权利。被告人李域明是在侦查机关已掌握全部案件线索并向其调查询问时，如实供述全部犯罪事实的，不能认定为自首。被告人尚荣多、李域明的上诉意见均不能成立，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.违规收取的“点招费”能否视为公共财产？
2.被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人分取20万元“点招费”的行为，属于单位奖励行为还是个人贪污行为？
三、裁判理由
（一）原商专招生工作中违反规定收取的“点招费”，在行政主管部门作出处置之前应认定为公共财产，被告人尚荣多、李域明等截留、私分“点招费”的行为，具备贪污罪的对象要件
在招生工作中以学校名义收取的“点招费”，能否视为公共财产，这是认定本案性质首先需要明确的一个问题。一、二审法院审理期间，被告人李域明及其辩护人一再提出，“点招费”是国家明令禁止的乱收费项目，收取“点招费”并作为奖金进行分配，侵犯的只是学生家长的私人财产所有权，国有财产并没有也不会因之遭受损失，本案行为性质上属于民事侵权而非贪污。对此意见，我们认为不能成立。具体理由如下：第一，财产犯罪的对象范围不以合法所有或者持有的财物为限，不能以本案中“点招费”的收取违反了国家有关规定、不属于合法收入为由，将其排除在刑法保护之外。刑法所保护的财产权利，源于相关民事、行政法律法规的规定，同时又具有相对的独立性，这是由刑法承担着维护社会秩序基本机能所决定的。所以，刑法上的财产，更多强调的是财产的经济价值性，而非合法性。即便不受民法保护或者为相关行政法规所明文禁止持有的财物，如赌资、赃物、违禁品等，只要具有一定的经济价值，并且与刑法的基本保护精神不相违背，则同样可以成为财产犯罪的对象，并应当受到刑法的保护。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》有关盗窃违禁品的规定，就很好地说明了这一点。第二，公共财产的认定，关键不在于某一财产在法律上的最终所有权属关系，而是行为当时该财产的占有、持有及与之相对应的责任关系。对此，刑法第91条第2款明确规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”我们认为，不管基于合法还是非法事由，在行为当时处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体等单位占有、持有状态下的私人财产，均应认定为公共财产，因为此时的责任主体是这些单位，如果期间财产遭受到了损失，这些单位将需承担赔偿责任。在本案中，“点招费”的收取系经原商专校务会研究决定、并以原商专学校的名义作出的，且收取后的“点招费”实际处于原商专学校的占有、支配之下，如果学生家长依法提起诉讼，原商专学校负有依规定返还或者赔偿的对外责任，同时考虑到原商专属于国有事业单位，故在有关部门查处之前将之视为公共财产是妥当的，也是符合刑法第91条第2款规定精神的。
（二）被告人尚荣多、李域明伙同他人利用负责学校招生工作的职务便利，隐瞒“点招费”的实际收支情况并将其中20万元予以私分，符合贪污罪的行为构成
被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人分取20万元“点招费”的行为，属于单位奖励行为还是个人贪污行为，这是本案审理当中第二个存在争议的问题。尚荣多、李域明二被告人及其辩护人均提出，本案自行决定以奖金形式分取“点招费”的行为属于正常的职务行为，不构成贪污罪。其主要理由有两点：一是学校有以“点招费”奖励在招生工作中表现突出者的规定，且以前有这方面的先例；二是尚荣多、李域明二被告人及彭义斌系学校招生录取领导小组的主要负责人，特别是身为学校副校长的尚荣多，对于招生相关工作具有一定的管理、决定权限。
我们认为，该两点理由并不足以证明本案行为属于单位奖励行为，相反，有充分的证据证明本案行为属于个人贪污行为：第一，在奖金的分配权限方面，学校并没有赋予尚荣多、李域明二被告人将“点招费”作为奖金进行分配的权限。学校确实有支付部分“点招费”用于奖励招生人员的规定，且此前也有先例，但这并不意味着尚荣多、李域明二被告人可以自行作出决定。相关证据证明，招生领导小组只有在请示同意后才可以对招生人员进行奖励，而且这一点二被告人是清楚的，因为此后有一笔正常的奖金即是通过彭义斌向学校打报告得到有关领导签字同意后才支取、发放的。第二，在行为方式方面，二被告人有意隐瞒“点招费”实际收支情况并将所截留的20万元“点招费”在少数人范围内进行私分，与单位行为的基本要求不符。单位行为与个人行为的区分，关键在于行为人是以单位意志还是个人意志行事。尽管行为人无代表单位意志的权限并不必然意味系个人行为，但是作为单位意志行为，单位首先应当是知情的，至少应当在事后让有权代表单位的机构或者人员知悉实情。本案由于二被告人对“点招费”实际收支情况的刻意隐瞒，学校其他负责人员对于20万元“点招费”作为“奖金”进行分配事前事后均不知情，自然不能认为是单位的“奖励”行为。第三，尚荣多、李域明二被告人主观方面具有明显的个人非法占有目的。一是采取隐蔽手段化公为私，在所谓的分配“奖金”之前即将所截留的20万元“点招费”转入彭义斌儿子名下的个人账户；二是自行决定在少数参与人范围内进行私分，其他招生人员既不在“奖励”范围之列，也不知情；三是被告人尚荣多、李域明及彭义斌三人将公款私分之后，为逃避追查，商定统一口径，订立攻守同盟，约定谁都不许对外提私分一事。
综上，分别任职原商专副校长、党委副书记的被告人尚荣多、李域明，伙同他人利用负责学校招生工作的职务便利，自行决定将招生过程中违规收取的20万元“点招费”予以截留并作为奖金私下进行分配的行为，名为单位奖励，实为个人侵吞，故一、二审法院以贪污罪定罪处罚是正确的。
《刑事审判参考》第313号案例 杨代芳贪污、受贿案
【摘要】
私分国有资产与共同贪污的区分
两者在以下几个构成方面的差别是明显的：第一，实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪则是自然人犯罪。不能因为刑法规定仅处罚相关责任人员以及非为单位谋取利益，而否认私分国有资产罪是单位犯罪，认定是否单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义，代表单位的意志。这一点，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》已有明确规定。第二，行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管，但就本单位内部而言是相对公开的，因而具有较大程度和较大范围的公开性；贪污罪表现为行为人利用职务便利，以侵吞、窃取、骗取等不为人所知或者他人不知实情的方式实施，除了行为人或者共同行为人之外，其他人并不知情，因而具有相当的秘密性和隐蔽性。第三，受益人员的数量、构成方面。私分国有资产属于集体私分行为，表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物，在受益人员的数量上具有多数性特征，而且，一般不以某一特定层面为限，在受益人员的构成上具有广泛性特征。在私分国有资产行为当中，决策和具体执行的人员可以不是实际受益人，但是，实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。贪污罪属于个人侵占行为，分取赃物人与贪污行为人是直接对应的，具有一致性。在共同贪污犯罪中，分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。实践中也存在部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形，但这属于赃物的事后分割和处理问题。
杨代芳贪污、受贿案
一、基本案情
被告人杨代芳，男，1951年3月19日生，汉族，大学文化，原系太白县交通局局长兼太白县姜眉公路建设协调领导小组办公室主任。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2003年4月8日被逮捕。
陕西省宝鸡市人民检察院以被告人杨代芳犯贪污、受贿罪，向宝鸡市中级人民法院提起公诉。
被告人杨代芳辩称：关于贪污罪的罪名指控不当，应以私分国有资产罪定罪处罚；有自首、立功情节，认罪态度好且退还全部赃款，请求减轻处罚。其辩护人提出：关于贪污罪的指控事实基本准确，但定性错误，应认定为私分国有资产罪。宝鸡市中级人民法院经审理查明：
2000年6月6日，中共太白县委办公室和县政府办公室联合下发太办字[2000]19号《关于成立“太白县姜眉公路建设协调领导小组”的通知》，成立了“太白县姜眉公路建设协调领导小组”，组长由时任太白县县委副书记、县长的杨瑞霞兼任，领导小组成员由太白县交通局、土地局、计经局、财政局、林业局、水利局等有关政府部门领导组成。领导小组下设办公室，时任太白县交通局局长的被告人杨代芳任协调办主任，太白县财政局干部乔拥军和土地局干部谢正平任该办副主任（均另案处理）。同年8月，被告人杨代芳与乔拥军、谢正平在得知太白县广电局有五套在建的职工集资住宅单元房向外出售时，三人商议以协调办的名义购买这五套房。后被告人杨代芳指使协调办出纳向金菊于同年9月25日、10月25日、11月20日，三次从协调办账户上向县广电局各转款10万元，共30万元作为购房首付款，广电局给协调办开具了“购房集资款”的收款收据。2001年6月，在广电局催要购房款的情况下，被告人杨代芳又与乔、谢二人商议，指使向金菊将协调办在姜眉公路征地拆迁补偿费中以虚构补偿人和补偿项目、签订虚假补偿协议方式套出的84，015元中的5万元再次付给县广电局作为购房付款，广电局开具了5万元收据。同年11月，为了应付财务审计，被告人杨代芳与乔、谢商议，以与广电局签订虚假广电杆线迁改协议的形式，支付广电局广电杆线修复款的名义将30万元的集资购房款做账处理。后与广电局签订广电杆线再次迁改协议，并将该虚假协议的签订日期提前为2000年9月15日，由广电局给协调办出具了三张各10万元的“姜眉公路广电线路修复款收款收据”，换回原开具的30万元的集资购房款的收款收据。后该收据由杨代芳报太白县姜眉公路建设协调领导小组副组长、太白县人民政府副县长宫志宏签字核报后，杨代芳交协调办出纳向金菊做账处理。同年底，被告人杨代芳与乔、谢商议，将五套住房除每人一套外，其余二套分给太白县交通局纪检委书记苟周珂和向金菊各一套，并具体确定了房屋。2002年2月，广电局催交剩余房款，杨代芳经与乔拥军、谢正平商议，明确了已付35万元购房款的各自份额，杨代芳、乔拥军、谢正军、向金菊为7.75万元，苟周珂4万元。后在房屋交付前，五人分别自缴了余款。同年4月，五人与广电局补签了《出售集资房的协议》，并出具由广电局盖章的个人向广电局交纳全部集资购房款的收款收据，向房屋管理机关申请办理房屋产权登记，领取了个人房屋产权证。
此外，被告人杨代芳还利用职务上的便利，为他人谋取利益，先后16次收受他人财物，共计61，230元。
案发后，被告人杨代芳全部退回了上述私分款和受贿款。宝鸡市中级人民法院认为，被告人杨代芳身为太白县姜眉公路建设协调领导小组办公室直接负责的主管人员，违反国家规定。以单位名义将国有资产集体变相私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。公诉机关指控杨代芳犯贪污罪罪名不当。被告人杨代芳身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应数罪并罚。鉴于被告人杨代芳有自首、立功情节，并且全部退赃，认罪态度好，应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第93条第1款、第385条、第386条、第396条第1款、第67条、第68条第1款、第69条之规定，判决如下：
被告人杨代芳犯私分国有资产罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1万元；犯受贿罪，判处有期徒刑4年，并处没收财产1万元，决定执行有期徒刑4年，并处罚金1万元，没收财产1万元。
一审宣判后，宝鸡市人民检察院以被告人杨代芳利用职务之便与他人共谋，采取伪造虚假补偿协议套取国家建设资金予以侵吞的行为构成贪污罪，有关私分国有资产罪判决部分定罪错误，适用法律不当为由，向陕西省高级人民法院提出抗诉。
被告人杨代芳及其辩护人提出，原审判决认定杨代芳犯私分国有资产罪的定罪并无不妥，要求二审法院维持原判。
陕西省高级人民法院经开庭审理认为，被告人杨代芳身为国家工作人员，伙同他人，利用其管理国家建设专项资金职务上的便利，采取虚构事实的方法，将国家公路建设专项资金用于为自己和少数人谋取私利，非法占有国家公路建设资金，其行为构成贪污罪。且贪污数额巨大，情节严重，依法应予严惩。对于抗诉机关提出的意见和被告人杨代芳及其辩护人提出的理由和意见，经查，（1）协调办只是太白县委、县政府为姜眉公路建设而成立的协调领导小组的内设办事机构，其虽代表政府管理着国家用于征地、拆迁、安置的国有资产，但其只是在姜眉公路建设领导小组领导下开展作，它的一切活动应以姜眉公路建设领导小组的名义进行，其不能直接支配所管理的国有资金。协调办人员均抽调于县政府各职能部门，没有独立的财政拨款和经费预算，其人员工资待遇由原单位负责，不能因其受委托代表政府行使职能而将其扩大或上升为独立的国家机关。协调办与私分国有资产罪主体要件不符。（2）杨代芳等人在作案过程中采取虚构事实，虚列支出，以正常支出名义骗得主管领导同意，将购房款在协调办账目上以拆迁补偿费用核报，从而使该笔非法支出在单位账目上得以合法支出反映，符合贪污罪客观方面的特征。（3）杨代芳等人主要是为给自己和少数人购买住房，且杨代芳等人在分房后隐瞒协调办支出大部分购房款的事实，捏造其个人全部出资的事实，向房屋管理部门办理了个人房屋所有权证，具有非法占有公共财物的主观故意。故抗诉机关的抗诉意见正确，应予采纳；杨代芳及其辩护人的理由和意见不能成立，不予采纳。另外，被告人杨代芳身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应数罪并罚。鉴于被告人杨代芳有自首、立功情节，且能全部退赃，认罪态度好，可从轻处罚。一审判决认定杨代芳犯受贿罪，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定杨代芳犯私分国有资产罪定罪、量刑不当，应予更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1、2项，《中华人民共和国刑法》第382条第1款、第383条第1、2项、第385条第1款、第386条、第67条、第68条第1款、第69条之规定，判决如下：
1.维持宝鸡市中级人民法院（2003）宝市中法刑二初字第028号刑事判决对被告人杨代芳犯受贿罪的刑事判决，即被告人杨代芳犯受贿罪，判处有期徒刑4年，并处没收财产1万元。
2.撤销宝鸡市中级人民法院（2003）宝市中法刑二初字第028号刑事判决对被告人杨代芳犯私分国有资产罪的刑事判决，即被告人杨代芳犯私分国有资产罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1万元。
3.被告人杨代芳犯贪污罪，判处有期徒刑11年，并处罚金1万元，与受贿罪判处有期徒刑4年、并处没收财产1万元合并，决定执行有期徒刑12年，并处罚金1万元，没收财产1万元。
二、主要问题
被告人杨代芳伙同他人，将所管理的部分国家建设专项资金用于少数人购买住房的行为，应认定为贪污罪还是私分国有资产罪？三、裁判理由
对于被告人杨代芳伙同他人，将所管理的部分国家建设专项资金用于少数人购买住房的行为，一审法院是以私分国有资产罪进行定罪处罚的，二审审理期间则存在贪污和私分国有资产两种不同定罪意见的分歧。主张以私分国有资产罪定罪意见的理由主要有两点：一是协调办以太百县政府的名义行使行政管理职权，代表政府对外进行征地、拆迁、安置活动，管理着一定的国有资产，可以视为国家机关；二是被告人杨代芳身为协调办主任，与副主任乔拥军、谢正平集体研究决定，以协调办的名义将国家用于姜眉公路建设拆迁补偿的资金用于数人而非个人购买住房，符合私分国有资产罪“以单位名义集体私分”的行为特征。我们认为，根据贪污罪与私分国有资产罪的区分界限，结合本案具体事实，对被告人杨代芳应以贪污罪定罪处罚。理由说明如下：
作为侵占类职务犯罪，贪污罪与私分国有资产罪的行为构成具有一定的相同之处，如对于国有财产或者公共财产的侵害，利用职务便利化公为私等。但是，根据1997年刑法的规定，私分国有资产罪应为独立于贪污罪之外的一个新设罪名，两者之间不属于特殊与一般的关系，更不存在私分国有资产罪优先适用的问题。两者的界限是清楚的，司法实践中应注意加以区分，做到准确定罪量刑，尤其应注意避免因理解上的不当，错误地将共同贪污犯罪作为私分国有资产罪处理。
根据刑法第396条规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。较之于贪污罪，两者在以下几个构成方面的差别是明显的：第一，实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪则是自然人犯罪。不能因为刑法规定仅处罚相关责任人员以及非为单位谋取利益，而否认私分国有资产罪是单位犯罪，认定是否单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义，代表单位的意志。这一点，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》已有明确规定。第二，行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管，但就本单位内部而言是相对公开的，因而具有较大程度和较大范围的公开性；贪污罪表现为行为人利用职务便利，以侵吞、窃取、骗取等不为人所知或者他人不知实情的方式实施，除了行为人或者共同行为人之外，其他人并不知情，因而具有相当的秘密性和隐蔽性。第三，受益人员的数量、构成方面。私分国有资产属于集体私分行为，表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物，在受益人员的数量上具有多数性特征，而且，一般不以某一特定层面为限，在受益人员的构成上具有广泛性特征。在私分国有资产行为当中，决策和具体执行的人员可以不是实际受益人，但是，实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。贪污罪属于个人侵占行为，分取赃物人与贪污行为人是直接对应的，具有一致性。在共同贪污犯罪中，分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。实践中也存在部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形，但这属于赃物的事后分割和处理问题。
在本案中，被告人杨代芳伙等人套取国家建设专项资金向他单位购买集资住房的整个行为表面上都是以协调办的名义作出的，分取住房得到好处的人数达5人之多，且其中一人未实际参与该行为，这是对本案以贪污罪定性存在疑虑的地方，也是主张本案应认定为私分国有资产罪的主要理由所在。我们认为，根据上述三点关于贪污罪与私分国有资产罪区分界限的说明，本案不符合私分国有资产罪的行为构成，有关以贪污罪定性的疑虑也完全可以消除：首先，本行为不具有单位意志的代表性，不属于单位行为。私分国有资产行为必须是代表单位意志的行为，否则，假借单位名义谋个人之私利的个人侵占行为将不能得到排除。在本案中，一方面，作为协调办主任，被告人杨代芳对国家建设资金并无自主支配、使用权，无权决定资金的具体用途，这一点，从其虚构事由骗取协调领导小组负责领导的签字同意可以得到证明；另一方面，将套取出来的资金用于购买住房也非为多数人谋利，除了具体主管人员和出纳之外，协调领导小组和协调办的其他人并没有分取任何利益。所以，即便考虑到本案所涉协调办的特殊性，将其连同协调领导小组一并视为国家机关，本案也不具备“以单位名义”的法定要件。其次，本行为不具有相对的公开性。一方面，协调领导小组对此不知实情，相关领导是在被告人杨代芳虚构事实，误认为正常支出的情况下签字同意的；另一方面，在协调办内部，除了具体参与人员外，其他人员并不知情。此外，被告人杨代芳等事后以个人名义补签购房协议，有意隐瞒实情，谎称全部购房款系个人支付，进一步佐证了非公开性。第三，实际分取财物人员不具有多数性和广泛性特点。如前所属，多数性和广泛性的判断，不能单纯地以人数的多寡为依据，应当结合决策、执行人员与其他人员的比例关系加以具体分析，从而区分出究竟是为了个人利益，还是为了单位多数人利益。在本案中，尽管受益人员有5人，但协调办内部实际分取财物的人员仅为协调办主任、副主任及出纳等作出决定和具体执行的4人，明显不具有“集体私分”所要求的为多数人谋取利益的特点。至于本案存在1人未参与实施任何行为却分取了房屋的情形，因其非“单位”人员，故不能说明其具有广泛性，相反，这种财物处分上体现出来的随意性更进一步佐证了本案行为属于个人行为。
《刑事审判参考》第642号 钱银元贪污、职务侵占案
【摘要】
如何理解村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”？
我们认为本案中土管部门、村委会、租地单位之间的法律关系表明，被告人钱银元的行为不属于从事“国有土地经营和管理”的行政管理工作；被告人不属于“其他依照法律从事公务的人员”，被告人利用职务便利，将集体收取的土地租金非法占为己有，构成职务侵占罪。
钱银元贪污、职务侵占案
一、基本案情
被告人钱银元，男，1955年1月13日出生，原无锡市新区鸿山镇鸿声村民委员会党支部书记。因涉嫌犯贪污罪、职务侵占罪于2007年11月2日被取保候审。
江苏省无锡市开发区人民检察院以被告人钱银元犯贪污罪、职务侵占罪，向无锡高新技术产业开发区人民法院提起公诉。
被告人钱银元未对起诉书指控的罪名及事实提出异议。无锡市高新技术产业开发区人民法院经审理查明：
（一）职务侵占事实
被告人钱银元于1998年7月被中共锡山市鸿声镇委员会任命为锡山市鸿声镇鸿声村党支部书记，后因行政区划调整，锡山市鸿声镇鸿声村先后变更为无锡市锡山区鸿山镇鸿声村、无锡市新区鸿山镇鸿声村，被告人钱银元所任职务未有变动。
被告人钱银元与龚燕敏（另案处理）合谋，于2003年3月，利用被告人钱银元职务上的便利，将无锡市锡山区鸿山镇鸿声村民委员会（以下简称鸿声村委）从无锡市锡山区鸿声镇名圆纸张经营部收取的集体土地租用费收款不入账，交龚燕敏处保管。2007年3月，被告人钱银元以及龚燕敏将上述土地租用费中的人民币（以下币种均为人民币）3万元进行私分，非法占为己有。其中，被告人钱银元分得2万元，龚燕敏分得1万元。
（二）公诉机关指控的贪污事实
在2001年至2004年间，鸿声村委先后将六宗集体土地出租给无锡市健明冷作装潢厂（以下简称健明厂）、无锡市海圣五金厂（以下简称海圣厂）、无锡市恒益纸制品厂（以下简称恒益厂）等单位使用，并收取了五十年的集体土地租用费。
被告人钱银元于2004年12月至2005年5月间，利用其职务上的便利，以为租用集体土地的单位办理国有土地使用权证，需增收土地租金的名义，先后收取健明厂、海圣厂、恒益厂共计63000元，后采用收款不入账的手法，将该款非法占为己有。
2005年5月，健明厂、海圣厂、恒益厂所租用的宗地取得国有土地使用权证，登记土地使用权人均为鸿声村委，使用权类型为国有划拨土地，地类（用途）为工业用地。鸿声村委为此向国有土地行政管理机关交纳了相关费用。
2007年4月，在司法机关就宗某受贿一案向被告人钱银元调查时，被告人钱银元主动交代了上述司法机关尚未掌握的罪行。案发后，被告人钱银元退出10万元（该款由检察机关暂扣）。在审判过程中，被告人钱银元检举、揭发安某的犯罪行为，但未能查证属实。
无锡市高新技术产业开发区人民法院认为，被告人钱银元伙同他人，利用其职务上的便利，将本单位从无锡市锡山区鸿声镇名圆纸张经营部收取的集体土地租用费3万元非法占为己有，事实清楚。公诉机关关于被告人钱银元犯贪污罪的指控，提供的证据均不能证实被告人钱银元当时是在实施“协助人民政府从事国有土地的经营和管理”的行政管理工作，不能据此认定被告人钱银元属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。因此，对被告人钱银元的该部分犯罪事实同样应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人钱银元单独或伙同他人，利用其职务上的便利，将本单位9.3万元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，其中部分罪行系共同犯罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人钱银元在罪行尚未被司法机关发觉，接受司法机关调查时，主动交代了自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。到案后，退出全部涉案赃款，有较好的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。根据被告人钱银元的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致冉危害社会，可依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
一、被告人钱银元犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
二、被告人钱银元退出十万元中的九万三千元，返还被害单位。犯罪所得予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人钱银元未提出上诉，检察院未提起抗诉，本案已经生效。
二、主要问题
被告人钱银元作为村支书，以村集体土地需要办理国有土地使用权证为由，增收租地单位土地租金，是否属于村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”?其侵吞所增收租地单位土地租金的行为，是构成职务侵占罪，还是贪污罪?
三、裁判理由
本案中，对起诉书指控被告人钱银元职务侵占部分，法检认识一致，但对指控贪污部分存在较大分歧。法院认为，对被告人钱银元的该部分行为应认定为职务侵占罪。理由如下：
（一）土管部门、村委会、租地单位之间的法律关系表明，被告人钱银元的行为不属于从事“国有土地经营和管理”的行政管理工作
本案主体有村委会、租地单位、土管部门，厘清三主体间的法律关系，便于判定被告人钱银元的行为性质。
1.村委会与土管部门之间存在隶属的土地管理关系。在国家土地行政管理关系中，本案鸿声村委作为被管理相对人，完善集体土地使用、出租划拨土地使用权缴纳土地年租金，均是村委的法定义务：（1）完善用地手续。我国《土地管理法》等法律规定，集体土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；除集体企业、宅基地、村基本设施建设及公益事业外，任何单位和个人需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。而鸿声村委未经合法的集体土地征用手续就将集体土地出租给用地单位，违反了有关法律规定。因此，2004年10月，当地土管部门要求鸿声村委健全、完善租用给企业使用宗地的用地手续。（2）依照国有土地使用权证行使权利，在出租划拨土地使用权时，应交纳土地年租金。村委取得的国有土地使用权证载明：土地使用人为鸿声村委，未经批准，不得转让、抵押、出租等；用途为工业用地，不能用于其他。根据相关法律规定，鸿声村委经批准出租该划拨土地时，须办理相关手续并交纳土地年租金。本案中，当地土管部门向法院出具情况说明，表示同意村委将应当缴纳的土地租金用于村公益事业、土地复垦等，不再向土管部门缴纳。尽管事实上，村委未实际缴纳土地租金，但缴纳土地租金的义务并没有免除。这种变通做法仅是土管部门处置土地租金的方式。
2.村委会与租地单位之间是平等的民事租赁关系。鸿声村委将集体土地出租给用地单位，双方客观上存在集体土地的租赁关系；在村委取得上述宗地的国有划拨土地使用权后，上述宗地仍由用地单位继续租用，该行为虽未经土管部门正式审核批准，但双方客观存在国有划拨土地租赁合同关系。出租人与承租人之间系土地使用权租赁关系，归属于民事合同关系，关系双方是平等民事主体。用地单位根据村委要求向其补交的租金，不同于村委应当向土管部门交纳的土地年租金。前者是基于民事租赁关系产生的租金，是双方意思自治的结果；后者是基于行政管理关系产生的费用，体现国家意志，具有强制性。
3.租地单位与土管部门之间无直接法律关系。鸿声村委作为国有划拨土地使用权人，在将土地出租后，应按规定向土管部门交纳土地年租金，鸿声村委是法律规定的土地年租金的交纳义务人。用地单位作为承租人，不是国有划拨土地使用权人，其没有交纳土地年租金的法定义务，而仪有依据租赁关系产生的合同义务。土管部门同意鸿声村委将应交纳的土地租金用于村公益事业、土地复垦，系土管部门对鸿声村委的意思表示，与承租单位间无直接关系。村委向承租单位增收土地租金，充其量是其将应交纳土地年租金的出租成本，间接转嫁于租赁合同对方当事人，与土管部门行使行政管理职权无直接关联。因此，不能就此认为村委收取土地租金是在协助行使行政管理职能。
（二）本案被告人不属于“其他依照法律从事公务的人员”
贪污罪的主体要求是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据刑法有关规定，本案被告人钱银元系村委党支部书记，既非国家机关中从事公务的人员，或国有公司等单位中从事公务的人员.也非受委派从事公务的人员，或委托管理、经营国有财产的人员。钱银元的行为究竟是构成贪污罪还是职务侵占罪，关键在于其是否属于“其他依照法律从事公务的人员”。
根据2000年4月29日《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的公务内容，判定本案被告人是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，最关键的一点在于其行为是否属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作。经分析，本案被告人钱银元的职务行为不属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作：
1.本案被告人系以村委的名义，而非政府名义处理相关事务。所谓协助政府从事行政管理工作，是指以政府的名义参与组织、领导、监督、管理涉及人民利益和社会发展的相关国家事务和政府事务的活动。村民委员会、居民委员会是基层群众自治性组织，职责主要是管理村、居民点的集体性事务，其本身并无行政管理权能。但由于该组织能起到国家与群众的纽带作用，便于协助行政机关传达、贯彻党和国家的方针政策，常代行部分行政管理事务，但这也仅是“协助”从事行政管理工作，因此，必须是以政府的名义。然而，本案被告人基于租赁关系向对方当事人增收租金，是以村委的名义，而不是以政府的名义。
2.出租土地事务性质属于村务，而非公务。基层组织人员是否属于国家工作人员，以该成员是否具有依法从事公务这一本质特征来判断。如果其从事的仅是本集体组织的事务，不能以国家工作人员论。但若是其受行政机关委托，代替行政机关从事一定的行政管理事务，系依法受委托从事公务的人员，应以国家工作人员论。而国家公务明显区别于集体组织事务。从本质看，从事公务是公共权力的直接运用。本案中，鸿声村委将集体土地出租给用地单位并收取租金，后该土地收归国有，村委将拥有使用权的该宗土地继续出租，并增收租金，其行为始终属于从事村务性质。
（三）被告人利用职务便利，将集体收取的土地租金非法占为己有，构成职务侵占罪
争议部分被告人所占有的财产，实质上与所指控的职务侵占部分的财产，具有相同性质，均是应由集体收取的土地租金。被告人钱银元系鸿声村委会党支部书记，具有管理本村财产的职权，其利用该职务便利，将集体财产非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件。故无锡市高新技术产业开发区人民法院以职务侵占罪对本案被告人的行为进行定性是正确的。
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