未成年人毒品再犯的认定

未成年人毒品再犯的认定——陈某某贩卖毒品案

编写｜最高人民法院　司明灯　石 冰（刊载于中国应用法学研究所主编:《人民法院案例选》2022年第10辑，人民法院出版社2022年版）

裁判要旨

被告人在18周岁以前因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑，18周岁之后又实施毒品犯罪的，应适用《刑法》第三百五十六条规定，认定为毒品再犯。

案件索引

一审：广东省深圳市福田区人民法院(2014)深福法刑初字第1707号(2015年3月20日)

二审：广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法刑一终字第619号(2015年6月4日)

再审：广东省高级人民法院(2018)粤刑再8号(2020年12月23日)

基本案情

广东省深圳市福田区人民检察院指控：被告人陈某某(男，1994年5月8日出生)于2013年10月22日21时许，以3900元的价格将毒品甲基苯丙胺14.79克卖给云某和颜某某；2014年8月9日2时许，陈某某又以3000元的价格，将毒品氯胺酮片剂50.04克卖给吴某某。被告人陈某某构成贩卖毒品罪，应予惩处。

检察机关同时指出，2012年4月10日，陈某某因犯贩卖毒品罪被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币500元，同年10月9日刑满释放。

法院经审理查明的事实与检察机关指控的事实一致。

裁判结果

广东省深圳市福田区人民法院于2015年3月20日作出(2014)深福法刑初字第1707号刑事判决：一、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元。二、缴获的毒品依法予以销毁，缴获的作案工具手机依法予以没收，收缴国库。

宣判后，被告人陈某某以量刑过重为由提出上诉。广东省深圳市中级人民法院于2015年6月4日作出(2015)深中法刑一终字第619号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

上述裁判发生法律效力后，广东省人民检察院以原审被告人陈某某前科犯罪时不满18周岁，一、二审裁判认定其构成累犯，属适用法律错误为由，向广东省高级人民法院提出抗诉。

广东省高级人民法院于2020年12月23日作出(2018)粤刑再8号刑事判决：一、撤销广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法刑一终字第619号刑事裁定。二、维持广东省深圳市福田区人民法院(2014)深福法刑初字第1707号刑事判决第一项中对原审被告人陈某某的定罪及罚金刑部分以及第二项。三、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2014)深福法刑初字第1707号刑事判决第一项中对原审被告人陈某某的主刑部分。四、原审被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。

裁判理由

法院生效裁判认为：原审被告人陈某某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。陈某某系1994年5月8日出生，被广东省深圳市福田区人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑六个月时未满18周岁。陈某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应对其从重处罚。但是，陈某某在前科犯罪时未满18周岁，根据《刑法》第六十五条第一款的规定，在本案中不构成累犯，原判认定其属累犯是错误的，依法应予纠正。广东省人民检察院的抗诉意见成立，予以采纳。

案例注解

检察机关依照审判监督程序对本案提起抗诉，是认为原审认定原审被告人陈某某系累犯确有错误。本案一审判决为2015年3月20日作出，然而2011年5月1日就生效施行的《刑法修正案(八)》已经将《刑法》第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。”根据审理查明的事实，陈某某初次犯罪时未满18周岁，可见，原审认定陈某某系累犯确属适用法律错误，广东省人民检察院的抗诉理由成立，应予支持，故广东省高级人民法院依法作出再审判决，对该错误进行了纠正。

广东省高级人民法院在再审本案的过程中，发现原审同时还认定陈某某系毒品再犯，并对这一认定予以了维持，笔者认为是正确的。

毒品再犯制度规定在《刑法》第三百五十六条，内容为“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”。在《刑法修正案(八)》施行之前，毒品再犯制度本不存在是否适用于未成年人的争议，但由于《刑法修正案(八)》对未成年人构成累犯的问题作了除外规定，同时又增设了未成年人犯罪记录封存制度，即在《刑法》第一百条中增加一款作为第二款，“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”，从而使得在《刑法修正案(八)》生效施行之后，被告人在未成年时因实施走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，之后又实施毒品犯罪的，是否应当适用《刑法》第三百五十六条规定，构成毒品再犯的问题在理论和实践中产生了较大争议。

本案再审中，一种意见认为，原审被告人陈某某不构成毒品再犯。主要理由有二：一是累犯的社会危害性大于毒品再犯，对累犯的处罚也比毒品再犯更严厉，既然《刑法修正案(八)》排除了未成年人构成累犯的可能，根据此项立法精神和举重以明轻的刑法原理，未成年人的毒品犯罪当然也不能作为认定构成毒品再犯的依据；二是认定未成年人不构成毒品再犯，符合对未成年人处罚从宽的刑事政策要求。

而另一种意见则认为，原审被告人陈某某应当被认定为毒品再犯。主要理由有三：一是累犯和毒品再犯属性不同，且一个规定在《刑法》总则，一个规定在《刑法》分则，特殊法优于普通法，故排除累犯不代表不能构成毒品再犯；二是对未成年人犯罪从宽处罚与对毒品犯罪从严处罚并不矛盾；三是免除未成年人犯罪记录报告义务和未成年人犯罪记录封存并不等于未成年人犯罪记录消灭。

笔者认同第二种意见，即对本案原审被告人陈某某应当认定为毒品再犯。具体理由如下：

一、认定未成年人构成毒品再犯，符合我国法律规定

《刑法》第六十五条、第六十六条、第三百五十六条分别对一般累犯、特殊累犯和毒品再犯作出了规定。国家出于对未成年人的特殊保护，《刑法修正案(八)》对一般累犯增加了不满18周岁的人犯罪除外的规定，但对特殊累犯、毒品再犯的规定并没有作出修改。因此，那种认为未成年人犯罪不能成为毒品再犯的观点是没有法律规定作支撑的。实践中，有人认为这种意见是过于机械化地理解《刑法》第三百五十六条的结果，并不妥当，其并未准确把握累犯与毒品再犯之间的内在关系。但笔者恰恰认为，这是严格依法办案，坚持罪刑法定原则的具体体现，不能因为《刑法修正案(八)》增加了对未成年人构成一般累犯的排除性规定，就想当然地推定毒品再犯也应作相应排除。不仅如此，笔者还进一步认为，我国《刑法》仅将未成年人犯罪排除在一般累犯之外，而未在毒品再犯及特殊累犯条款予以排除，这不仅不是立法机构的疏忽，反而是意在表明国家通过修改刑事立法，进一步严厉打击毒品犯罪以及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的决心。毒品再犯制度的立法初衷和制度设计与累犯制度相比，既有相同点又有不同点，它是一项独立的毒品犯罪量刑制度，而不是对累犯制度的补充或改进。因此，不能因为《刑法修正案(八)》修改了累犯的规定，便推定毒品再犯也同样适用累犯的修改精神，不能以未成年人不构成累犯推导得出具有未成年贩卖毒品犯罪前科的陈某某再犯贩卖毒品罪不构成毒品再犯的结论。

至于累犯比毒品再犯的社会危害性更为严重、处罚更为严厉的观点，也是值得商榷的。首先，根据法律规定，成立累犯的条件是前罪被判处有期徒刑以上，刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。而成立毒品再犯，只要求前罪是走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，被判刑之后又实施《刑法》第六章第七节规定的毒品犯罪。对于之前曾经犯过走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪的行为人而言，其只要再次实施《刑法》第六章第七节规定的毒品犯罪，就构成毒品再犯，既不要求前罪被判有期徒刑以上，也不要求在刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。可见，就毒品犯罪而言，毒品再犯的覆盖范围是明显大于毒品累犯的，这就足以反映出立法者并不认为毒品再犯的社会危害性小于毒品累犯。其次，根据《刑法》规定，累犯和毒品再犯都是应当从重处罚的情节，二者在处罚程度上也无明显不同，应该说不存在“对累犯的处罚比对毒品再犯更严厉”的情况。因此，在累犯和毒品再犯的比较上，举重明轻原理并不适用。

二、认定未成年人构成毒品再犯，是打击毒品犯罪的客观需要

毒品是人类社会的公敌，不仅严重侵害人的身体和意志，破坏家庭幸福，也极大消耗社会财富，败坏社会风气。禁毒工作事关国家安危、民族兴衰和人民福祉。我国对毒品犯罪一贯坚持从严打击的态度。通过近年来的持续治理，我国毒品情况整体态势向好，毒品犯罪案件数量有所下降，毒品犯罪蔓延势头得到有效遏制，但受国际国内多种因素影响，禁毒形势依然严峻复杂，除了毒品犯罪案件数量仍然居高不下之外，再犯率高也一直是毒品犯罪的突出特点。毒品再犯制度就是针对毒品犯罪的这一特点，为加大打击力度而专门设置的。实践证明，这一制度的司法适用实现了立法意图，极大震慑了毒品犯罪分子，有效减少了毒品再犯人员的数量。鉴于此，虽然我国司法机关为保护未成年人，始终坚持教育为主、惩罚为辅的基本原则，对未成年人犯罪予以宽大处理，但是在刑法未作出明确规定的情况下，对未成年人构成毒品再犯的认定问题不应作例外解读。

三、认定未成年人构成毒品再犯，与保护未成年人的刑事政策并不冲突

讨论未成年人是否构成毒品再犯时，我们面对的实际是对毒品犯罪从严惩处和对未成年人特殊保护的价值冲突。我国刑法一直秉持对违法犯罪未成年人教育、感化、挽救的方针。之所以要给未成年人特殊保护，主要是考虑未成年人犯罪时心智尚不成熟，可塑性强，有较大概率“改邪归正”“迷途知返”，应该给予相对轻缓的刑罚和更多、更宽松的改造机会。既然对未成年罪犯给予宽大处理，当然不能将其在未成年阶段的犯罪情况作为成年后再次犯罪的从重处罚情节，故《刑法》总则排除了构成一般累犯的认定，从而充分体现对未成年人保护的精神。但与此同时，在严峻的禁毒形势下，刑法没有任何减小对毒品犯罪打击力度的理由。而且，对于未成年阶段即曾因毒品犯罪而受到刑事处罚的被告人而言，其对此类犯罪既然已经有了充分的了解和认知，成年后再次进行毒品犯罪的，主观恶性和社会危害性显然与一般累犯的情况有所不同，因此立法者没有对毒品再犯作排除未成年人之类的修改。司法实践中，切不可贸然将二者对立起来，错误地认为认定未成年人可以构成毒品再犯，就违背了对未成年人特殊保护的刑事政策。即使认定本案被告人陈某某构成毒品再犯，也不能对其适用累犯不能缓刑、假释的相关规定。而且，如果在构成毒品再犯时被告人仍然不满18周岁，依法就应当将严厉打击毒品犯罪和保护未成年人予以综合考虑，审慎量刑，以全面落实罪刑法定的基本原则和宽严相济的刑事政策。

四、封存未成年人犯罪记录，不影响毒品再犯的认定

有人提出，被告人的未成年犯罪记录依法应予封存，不应在裁判文书中表述，在此情况下再审认定其构成毒品再犯缺乏依据。广东省高级人民法院再审认为，上述观点是错误的，封存未成年人犯罪记录，并不影响毒品再犯的认定。笔者认为，广东省高级人民法院的裁判理由正确。

我国设置未成年人犯罪记录封存制度的目的是消除犯罪标签，避免未成年人在入伍、就业等方面受到歧视，体现国家对未成年人的特殊保护。该制度之所以称为“封存”而非“消灭”，立法意图是明确的，就是对未成年人犯罪记录封闭存放，不对外公开，特别是在入伍、就业时免除犯罪记录的报告义务，但并不是将其犯罪视为从未发生，进而禁止此后的刑事诉讼程序对该犯罪记录进行评价。《刑事诉讼法》第二百八十六条第二款在规定“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供”的同时，也规定“司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。”由此可见，司法机关出于办案需要，可以查询未成年人的犯罪记录。经依法查询该被告人犯罪记录，发现其在未成年时有犯罪前科的，应当依照《刑法》有关规定全面判断其人身危险性，精准量刑，否则就无法做到罪责刑相适应。

在本案再审判决生效之后出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》(2022年5月30日生效施行)也体现了这一立法精神。根据该办法的有关规定，被告人负有如实报告其未成年犯罪记录的法定义务。被封存犯罪记录的未成年人因涉嫌再次犯罪接受司法机关调查时，应当主动、如实地供述其犯罪记录情况，不得回避、隐瞒。该办法还同时规定，被封存犯罪记录的未成年人，成年后又故意犯罪的，人民法院应当在裁判文书中载明其之前的犯罪记录。

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