非流通股股东支付对价问题

（一）对价概念　

对价（consideration）或称约因，原本是英美合同法上的概念，是指一方为取得合同权利，而向对方当事人所作的给付。　

在我国的司法实践中，根据当事人取得权利有无对价，往往将合同区分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是交易关系，是双方财产的交换，是对价的交换。无偿合同不存在对价，不是财产的交换，是一方付出财产或者付出劳务（付出劳务可以视为付出财产利益）。赠与合同是典型的无偿合同。　

（二）非流通股股东向流通股东支付对价的法理基础　

发起人等非流通股东在股份公司公开发行股票时，对非流通股有“暂不流通”的承诺，这种承诺已经构成了投资者（流通股东）的心理预期，对市场的供求关系进而对流通股的股价产生了决定性的影响。例如，浙江新和成股份有限公司2004年6月18日刊发的《首次公开发行股票上市公告书》中明确规定：“根据国家有关法律、法规规定和中国证监会证监发行字[2004]60号《关于核准浙江新和成股份有限公司公开发行股票的通知》，本公司首次公开发行股票前股东法人股、自然人持有的未流通股份暂不上市流通”。 　

因而，非流通股“暂不流通”，可以被认为是一个具有约束力的默认的合同条款。非流通股股东要改变合同，获得流通的权利，就必须与合同的另一方——流通股股东协商一致。因为按照《中华人民共和国合同法》第77条规定，只有当事人协商一致，才可以变更合同。在各方达成一致之前，非流通股不具有流通权。显然，非流通股股东必须支付相应的对价，合同各方才可能“协商一致”，进而变更合同，实现非流通股的流通。　

关于支付对价的法理基础，有两种错误观念：一是让利论，认为 “对价”是非流通股股东对流通股股东的让利。实际上，非流通股股东对流通股股东支付对价，取得其所持非流通股的流通权，是一种合同上的义务。而让利论容易给非流通股股东误导，以为在流通过程中“让利与否”，全在于自己的决断，而并非自己的义务。二是赠与论，认为“对价”是非流通股股东对流通股股东的赠与。如某律师集团（杭州）事务所在《关于浙江杭州鑫富药业股份有限公司股权分置改革的法律意见书》中就持这种观点。这种观点更是难于自圆其说，赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人的行为。众所周知，非流通股大多为国有资产，国有资产岂能随意赠与公众。

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