“公司借款”列入资本公积金后转为注册资本是否构成虚假出资

“公司借款”列入资本公积金后转为注册资本是否构成虚假出资？

案例：《天津盛行置业有限公司、卓某股东出资纠纷二审民事判决书》（（2016）最高法民终661号）

〖案情摘要〗

2006年，香港中华资讯科技商会投资团队组团与天津宝坻区政府商谈开发建设物流城项目。同年10月29日，蔡某代表商会部分成员，以天津宝港企业管理有限公司名义，与宝坻区政府签订《关于建设天津国际商贸物流城的合同》，约定在宝坻区开发建设物流城项目，土地出让价格为人民币3.8万元/亩；宝坻区政府承诺，在开发建设物流城项目的土地中，出让价格不足部分（如国家政策和有关规定需要增补部分），由宝坻区政府负责承担。

2006年11月，蔡某、卓某设立项目公司天津盛行置业有限公司（以下简称“盛行公司”），公司注册资金1000万元，卓某持有公司60%的股权；蔡某持有公司40%的股权。2008年11月，公司注册资金增至6000万元。

2007年6月，宝坻区土地局与盛行公司签订了901亩的国有土地使用权出让合同，盛行公司按照“招拍挂”价格，向宝坻区土地局支付购地款1.294亿元，土地局为盛行公司开具1.294亿元土地出让金专用票据。

2007年5月、7月，宝坻区财政局所属公司富来格公司，分5次给付盛行公司8375.03万元，盛行公司向富来格公司出具5张借款收据，目前该5张借款收据，由盛行公司持有（盛行公司称该5张借款收据，系向富来格公司通过临时借用取得，经一审法院释明后，盛行公司并未在指定期限内提交证据证明5张借款收据系借用）。

2009年3月31日，盛行公司将富来格公司向其支付的8375.03万元中的部分款项8004.29万元，计入资本公积。2009年4月8日，卓某、蔡某将该资本公积转为盛行公司新增注册资本，其中卓某出资4800万元、蔡某出资3200万元。

2009年6月5日，卓某将所持有的50%股权、蔡某将所持有的40%的股权,转让给案外人中维公司；2010年4月1日，中维公司将所持有的50%的股权,转让给案外人海泰公司；2011年9月1日，中维公司将所持有的40%的股权、海泰公司将所持有的50%的股权，转让给现股东索亚公司。截止目前，索亚公司持有公司90%股权，卓某持有公司10%股权。

2014年5月29日，在天津市公安局经侦总队对宝坻区开发区管委会主任倪某的询问笔录中，倪某称，盛行公司通过招拍挂程序购买1200亩土地，土地出让金由蔡某等交给宝坻区土地局，宝坻区土地局上交财政，财政再划拨给宝坻开发区所属的富来格公司，该公司再返还给盛行公司，盛行公司再用这笔钱，再次上交给宝坻区土地局，从宝坻区土地局账上显示两公司交齐土地出让金。同日，时任富来格公司财务主管的张某的在询问笔录中称，盛行公司自己支付的土地出让金大约是5700万元，富来格代其支付的土地出让金约3.58亿元。

天津市人民检察院第一分院《不起诉决定书》认定主要事实如下：被不起诉人卓某、蔡某系朋友关系。2006年10月29日，蔡某作为商会成员，代表商会部分成员，以天津宝港企业管理有限公司名义，与宝坻区政府签订《关于建设天津国际商贸物流城的合同》，约定在宝坻区开发建设物流城项目，土地出让价格为人民币3.8万元/亩。后蔡某与卓某商定，设立了盛行公司。2006年12月22日，按照合同约定，盛行公司向宝坻区规划和国土资源局支付土地价款4940万元。

盛行公司向法院起诉，主张案涉8375.03万元属于借款，认为蔡某、卓某构成虚假出资，要求蔡某、卓某向盛行公司补缴出资款3200万元、4800万元；卓某、蔡某对上述补缴义务承担连带责任。

为查明富来格公司打给盛行公司8375.03万元的性质，一审法院依照富来格公司工商注册地址，分别通过特快专递方式和实地送达方式，通知富来格公司作为第三人到庭参加诉讼，但均未通知到。

本案经过天津高院一审，二审上诉至最高法院。

1.一审法院天津高院裁判观点

案件争议焦点为：案外人富来格公司打入盛行公司8375.03万元款项的性质，以及能否将其中的8004.29万元计为盛行公司的资本公积并转为卓某、蔡某的增资款。

（1）关于富来格公司打入盛行公司8375.03万元款项的性质问题

一审法院认为，业已生效的天津市检察院第一分院《不起诉决定书》认定：2006年10月29日，蔡某代表商会部分成员，以天津宝港企业管理有限公司名义，与宝坻区政府签订《关于建设天津国际商贸物流城的合同》，约定在宝坻区开发建设物流城项目，土地出让价格为3.8万元/亩。后蔡某与卓某设立了盛行公司。

由此表明，盛行公司依照《土地出让合同》约定，购买上述合同项下的土地使用权价格为3.8万元/亩。在此后的实际履行中，宝坻区政府依照《土地出让合同》的约定，通过富来格公司以往来款的形式向盛行公司打款8375.03万元，盛行公司将该款项作为土地出让金，支付给宝坻区土地局。天津市公安局经侦总队对相关人员询问笔录中，对此事实也均予以证实。从往来款项的时间及数额看，能够与《关于建设天津国际商贸物流城的合同》中约定的“土地出让价格不足部分由宝坻区政府负责承担”相互印证。

故富来格公司以往来款的形式向盛行公司打款8375.03万元的性质，应当认定为是宝坻区政府为履行《关于建设天津国际商贸物流城的合同》，向盛行公司支付的土地出让金补偿款。

（2）关于卓某、蔡某能否将富来格公司打入盛行公司款项中8004.29万元计入公司资本公积并转为增资款的问题

一审法院认为，资本公积，是指企业在经营过程中由于资本溢价（股本溢价）、资产评估增值、资本折算差额及其他资本公积所形成的公积金。

其一，资本公积，是与资本有关而与企业收益无关的贷项。关于资本公积金的来源。《公司法》第167条规定，股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行的股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列入公司资本公积金。财政部《企业会计制度》第82条规定，资本公积包括资本（或股本）溢价、接受捐赠资产、拨款转入、外币资本折算差额等。资本公积项目主要包括：（一）资本（或股本）溢价；（二）接受非现金资产捐赠准备；（三）接受现金捐赠；（四）股权投资准备；(五)拨款转入；（六）外币资本折算差额；（七）其他资本公积，是指除以上述各项资本公积以外所形成的资本公积，以及从资本公积各项准备项目转入的金额。债权人豁免的债务也在本项目核算。

案中相关证据表明，卓某、蔡某作为盛行公司原始股东，通过招拍挂程序取得土地使用权。按照上述合同约定，三块土地出让金为12940万元；共约901.68亩,土地使用权出让金约为143509.89元/亩。该出让金与宝坻区政府在《关于建设天津国际商贸物流城的合同》中承诺的3.8万元/亩，相差105509.89元/亩，宝坻区政府通过富来格公司以往来款的形式，向盛行公司补偿土地出让金8375.03万元。此后，卓某、蔡某将该补贴款计入盛行公司的资本公积，后又转为增资款，该行为并不违反法律、行政法规的规定。

其二，盛行公司系房地产项目公司，通常具有因特定房地产开发项目而成立，房地产项目开发完成后，公司随之解散注销的特点。卓某、蔡某转让盛行公司股权时，公司尚未进行相应的开发建设，转让股权的对价，主要是公司名下的土地。卓某、蔡某将宝坻区政府对盛行公司支付土地使用权出让金的补贴款计为资本公积，后又转为增资，并未损害公司、股东及其他债权人的利益。

综上，盛行公司主张卓某、蔡某将公司借款列入资本公积，后变为注册资本构成虚假出资，主张卓某、蔡某应连带承担向盛行公司补缴出资款8000万元之诉讼请求，事实及法律依据不足，不予支持。故此，判决驳回盛行公司的诉讼请求。

2.二审最高法院裁判观点

最高法院认为，本案二审争议的焦点问题为，卓某、蔡某是否应向盛行公司补缴出资并承担连带责任。

(1)就案涉富来格公司打入盛行公司8375.03万元款项是否为借款的问题

因案涉《关于建设天津国际商贸物流城的合同》、天津市公安局经侦总队对倪某和张某的询问笔录、《不起诉决定书》、收据、银行对账单、土地出让金专用票据等证据，已就富来格公司打入盛行公司8375.03万元的款项性质，形成较充分的证据链，目前也无证据证明，富来格公司或其它主体就此向盛行公司主张权利，且盛行公司提交的收据及审计报告等，不能形成对前述证据的充分对抗，故盛行公司主张上述款项系借款的上诉理由不能成立。

(2)就卓某、蔡某就8004.29万元计入资本公积并将其中8000万元转为增资的问题

盛行公司在案中提出，卓某、蔡某需连带补缴出资款的诉请依据，为二人构成虚假出资并损害了公司利益，但该方式并未违反《公司法》等法律法规的有关规定，也无证据显示上述行为损害了盛行公司及其股东、债权人的权益。从增资结果来看，增资行为已经验资审计并经工商行政部门核准，增资行为已完成。结合前述对8375.03万元款项并非借款的认定，盛行公司的上诉请求，事实和法律依据均不充分。综合考量本案个案情况，一审判决驳回盛行公司的诉请并无明显不当。

综上所述，盛行公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

（审判长：刘崇理，代理审判员：郁琳，殷华）

3.证据链优势与资本公积的专业处理

（1）最高法院判决：运用充分的证据链否定款项借款性质

在本案中，决定诉讼胜败的核心问题是8375万元款项性质的认定。尽管原告提供了关于8375万元款项的借款收据，但是两审法院并没有仅凭这一“关键性”证据，来简单认定上述款项为借款，而是综合全案证据，对款项性质进行实质性判断。这一裁判逻辑，不仅可以从大概率上接近案件事实，而且对于律师提高诉讼技能、增加胜诉几率很有价值。

对比分析一、二审判决，最高法院将案涉《关于建设天津国际商贸物流城的合同》、天津市公安局经侦总队对倪某和张某的询问笔录、《不起诉决定书》、收据、银行对账单、土地出让金专用票据等证据，组成一个较为完整的证据链条；同时结合没有债权人主张债权这一事实，形成了对一审原告较大的证据优势，从而否定了原告的主张。为了避免对款项性质的进一步争议，最高法院判决只是从逻辑上比较严密地推定出案涉款项并非借款，巧妙地避免了对该笔资金进行明确定性。

（2）公司资产负债表中“资本公积”的专业处理

公司的财务报表以及相应的账务处理凭证，通常是一种重要的诉讼证据材料，往往可以反映当事人真实的交易目的。比如，公司将收到的款项直接计入实收资本，而不是列示在其他应付款中，如果上述账务处理经过期末审计确认形成财务报告，并经过股东会表决通过，则足以证明该笔款项属于股权投资而不是借款。

在本案中，认定8375万元的款项属于补偿款之后，本案涉及另一个关键问题就是，该补偿款是否可以计入资产负债表中的资本公积科目，是否可以使用资本公积来转增注册资本。《公司法》在第167条规定，股份有限公司在发行股票时产生的资本溢价，应当计入资本公积科目。

按照《企业会计准则》的规定，资本公积是企业收到投资者的超出其在企业注册资本（或股本）中所占份额的投资，以及直接计入所有者权益的利得和损失。在会计核算中，资本公积主要通过“资本溢价”与“其他资本公积”两个明细科目进行。“资本溢价”主要是投资者出资超过注册资本的部分应当计入该科目；“其他资本公积”，主要包括以权益结算的股份支付、权益法核算的长期股权投资以及拨款转入资金等。

本案中，政府为了履行合同补偿给盛行公司的款项，计入资本公积，不违反《公司法》、《会计准则》等法律法规的有关规定，也无证据显示上述行为损害了盛行公司及其股东、债权人的权益。

此外，根据《公司法》第168条第2款的规定，资本公积与盈余公积都可以用作转增资本，但是留存的该项公积金不得低于转增前注册资本的25%。使用资本公积转增资本，属于增加公司注册资本，通常应当经过股东会或股东大会决议，并经2/3以上的表决权通过方为有效。

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