董事对公司债权人责任的请求权基础及类型化表达

董事对公司债权人责任的请求权基础及类型化表达

作者 李欢，中国社会科学院法学研究所助理研究员、博士后研究人员

摘要

绝对权与相对权应当保持相对严格的界分，但《公司法》第191条塑造的新规突破性规定了公司管理层的董事、高级管理人员对第三人的赔偿责任，此条款的立论基础正是第三人侵害债权理论。解释论上，董事对公司债权人责任应结合《民法典》第8条的 “公序良俗”条款来具体构造 “背俗致损” 的债权侵权请求权。体系解释上，《民法典》第1191条规定的用人单位的替代责任与《公司法》第191条并非立法冲突，而是各有其调整空间，《民法典》第1191条调整董事对公司债权人绝对权的侵害行为，《公司法》第191条调整董事对公司债权人相对权的侵害行为。同时，当董事侵害公司债权人的债权，为使责任形态的类型划分更加明确，应作主观情形区分：若董事为一般过失或轻微过失，应按照《公司法》第191条前半段的规定，由公司承担责任，董事不承担责任；若董事为重大过失，应按照《公司法》第191条后半段的规定，由董事承担补充责任；若董事为故意，由公司与董事承担连带责任。

关键词

董事责任；公司债权人；《公司法》第191条；债权侵权行为；补充责任

目次

问题的提出：《公司法》新规带来的挑战

董事对公司债权人责任的请求权基础

董事对公司债权人责任的类型化表达

结论

一、问题的提出：《公司法》新规带来的挑战

2023年12月，公司法的第六次修改突破性规定了公司管理层的董事高级管理人员对第三人的赔偿责任。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第191条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”在公司法修订草案一审稿至四审稿中，专家、学者及实务界人士对该条款曾见仁见智，讨论热烈。经过各方的立法博弈与理论研讨，目前达成的共识是，由于认缴制改革 带来的股东与债权人利益失衡，为遏制董事协助股东逃避债务责任的机会主义行为，以实现公司主体利益与公司债权人利益的均衡保护，董事应当对公司债权人承担赔偿责任。但该条款给公司法学界带来的争论远未停止。

民事权利依效力所及的范围为标准，可分为对一切人主张权利的绝对权与仅对特定人主张权利的相对权。传统学说认为，绝对权与相对权应当保持相对严格的界分。虽然新近学说有否认绝对权与相对权区别之趋势，主张债权于受第三人侵害时，亦可向之主张损害赔偿。但是，传统学说仍是主流观点，《民法典》亦坚持此相对保守的态度，“合同编 ” 与“ 侵权责任编 ” 仍保持对相对权与绝对权相对区分的调整空间。董事对公司债权人的损害亦有绝对权与相对权之分，若董事对公司债权人的损害是基于债权的损害，则在解释论上是否可以认为，《公司法》第191条正是基于第三人侵害债权理论。若持此观点，则此公司法新规势必构成对传统民法学说的突破。这里将产生新的问题，其一，董事对公司债权人承担直接责任的请求权基础何为？其二，《公司法》第191条在适用范围上是否要作出限缩解释， 即董事侵害公司债权人是否应限定为相对权、排除绝对权的损害？其三，《中华人民共和国民法典》（以下简称《 民法典》）第1191条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”《民法典》规定的董事对公司债权人责任是替代责任，这与《公司法》第191条是否构成规范冲突？本文尝试从体系解释的视角，对以上问题予以阐释、论证，以期对董事对公司债权人责任的理论研究及司法实践有所推进、助益。

 

二、董事对公司债权人责任的请求权基础

董事责任性质向来是公司法学界面临的一道难题。当前学界对于董事对公司债权人责任的责任基础主要有两种意见：违信责任说和侵权责任说。这两种学说并非简单的组织法或行为法的解释进路差异，更重要的是，在司法实践中这可能导致董事对公司债权人责任上限的认知差异。违信责任对董事的责任标准要严苛于侵权责任对董事的责任标准。

（一）驳违信责任说

信义义务(Fiduciary Duty) 产生于信义关系(Fiduciary  Relationship)，信义关系发展至今，已形成四种典型的信义关系，即信托人和受托人之间、公司和董事之间、代理人和被代理人之间、合伙人之间。同时，信义关系又有着一定程度的扩张适用，可以由某些人合性较强的契约关系向信义关系转变生成，也形成比较稳定的若干非典型的信义关系，如监护人与被监护人之间、遗产管理人与遗产受益人之间、破产清算人与债权人、银行与客户之间、律师与客户之间。这里，典型的信义关系指的是，由信托关系或委托关系发展而来的信义关系，非典型的信义关系指的是，由人合性较强的契约关系发展而来的信义关系。这样看来，某些法律主体之间存在的信义关系的前置条件一定是彼间在先存在着某些基础法律关系。如果说信义法(Fiduciary Law)作为一项独立的法律部门，具有专门的理论范式，这种范式的表达应当是这样的，法律主体间信义义务的生成应当具备两个条件：一是主体间存在某些基础法律关系，二是该基础法律关系可以在一定条件下转化为信义关系，进而在彼此间生成信义义务， 即“ 基础法律关系→信义关系→信义义务”。

但是，公司董事和公司债权人之间的关系尚不符合信义义务的理论范式，公司董事和公司债权人之间既没有基础法律关系，也不具备基础法律关系向信义关系迈进的转换条件。如果董事是依据股东会的决议而选任或通过董事承诺合同而任职，董事与公司之间形成的法律关系是委托关系；如果公司聘任董事为公司员工，二者之间还可能形成劳动关系，但无论是委托关系还是劳动关系，董事与公司之间始终是组织成员与组织体的关系。董事作为公司法人的执行者，其执行职务之行为即法人之行为，在董事以公司名义与相对人发生债权债务关系时，董事作为相对人的债权人之间尚隔着公司的组织屏障，董事与债权人之间不能产生任何实质意义上的法律关系，因此董事与债权人之间尚不存在信托、委托甚至契约这样的基础法律关系。退一步讲，即使董事与债权人之间存在着某种间接的契约联系，这种契约联系也不具有进一步向信义关系转变的可能。律师、医生、注册会计师等一系列特殊职业或身份中所体现的信义关系有一个共同点，即与相对人彼此间需要合作信任感的人合性，我们暂且称之为人合性契约关系。这样看来，法律主体间契约关系向信义关系转变的关键因素是，彼此间存在着人合性的信任感，彼此间是人合性契约关系，进而，这种人合性契约关系最终将可能通过人与人之间信任感的增强而升格为信义关系。而董事与公司债权人之间由于组织的间隔，基本处于“ 陌生者 ” 阶段，并不会伴有信任感的增强，更无由“陌生者”向“合作者”升级的可能，因此，董事与债权人之间只是某种间接的契约联系，不具备由基础法律关系向信义关系转变的条件。

在文义解释层面，信义义务中的忠实、勤勉义务是客观责任，而故意、重大过失是主观责任， 客观责任与主观责任的冲突使得在法解释上，忠实、勤勉义务与《公司法》第191条中的“故意、重大过失” 尚不兼容。我国公司法在董事履行职务方面将这种内涵尚处发展变化的责任标准表达为以诚实信用为内容的消极义务与以追求公司经营的最佳效果为内容的积极义务，前者表达为忠实义务，后者表达为勤勉义务（又称善管义务，即善良管理的注意义务）。从功能上看，忠实义务主要 是为了避免董事个人的自身利益与公司的组织利益发生冲突，除非公司同意责任豁免，否则，当董事为谋取个人利益时，应 当以不得损害公司利益为前提（禁止以权谋私），或者当董事个人利益与公司利益冲突时，董事的个人利益要服从公司利益（公司利益至上）；勤勉义务要求董事在执行职务时，需为公司最佳利益决策，董事 应谨慎、尽责地行使职权范围内的自由裁定权，这对董事的履职责任提出了更高的 要求，将职业道德的责任标准上升至法定的义务标准。从行为模式上看，忠实义务的履行一般较为静态，可以表达为较为明确的客观行为类型，违反忠实义务的情形通常包含董事自我交易或关联交易、监守自盗公司财产、篡夺商业机会、在任时或离任后披露或泄漏公司机密等，《公司法》第181条对违反忠实义务所列举的类型情景，基本包含在这一框架内。而勤勉义务的履行一般较为动态，对于违反勤勉义务的情形很难以客观的行为模式来列举，经常需要通过主观分析来加以判断 。由此，无论从功能还是行为模式上来看，忠实、勤勉均是一种客观责任的义务表达， 这与故意、重大过失的主观责任表达尚存有逻辑冲突。

（ 二 ） 立侵权责任说

传统上，异议股东回购请求权是作为对少数股东丧失阻止合并权利的交换或替代。公司合并意味着强制换股，既然少数股东无力（或者不应该）阻止合并，就不能强迫其成为另一个完全不同的公司的投资者。是时证券市场不发达，该制度的功能核心是为异议股东提供离开公司的流动性。我国2005年公司法第75条同样是为少数股东提供退出公司的通道，但该条自始就是一个“混搭”结构，公司合并、分立、重大资产出售以及修订章程使公司存续都属于公司根本性变动，“符合分红条件但五年连续不分红”则属于股东压制，二者性质不同。2023年公司法第89条第3款虽专门规定受压制股东的司法退出权，但未拆除上述“混搭”结构。《公司法》第191条所规定的 “故意或者重大过失” 的主观要件，根据文义解释，我们是否可按照侵权法的一般侵权行为理论来构造董事对公司债权人的责任基础？然而，《民法典》第1165条的侵权责任一般条款中的过错责任虽并未明确表达过失，但通常认为凡一般过失者应承担侵权责任，若按一般侵权行为理论来解释董事对公司债权人责任，董事的一般过失责任将与 “故意或者重大过失” 相冲突。同时，既然董事的过错责任已经足以解决董事赔偿责任纠纷，为何《公司法》第191条对行为人主观状态进行限定。这至少说明董事对公司债权人责任不是一般意义上 的侵权责任，无法照搬一般侵权行为理论。如此，我们是否可以认为，董事对公司债权人的侵权责任并非一般侵权行为，而是特殊侵权行为？在侵权法理论中，特殊侵权行为指的是无过错责任的侵权行为，因此董事的侵权责任显然也不符合特殊侵权行为理论范畴。“故意或者重大过失” 的立法表达，可以说明两点，一是实践中为满足董事处理繁杂事务的实际需求，应保证对董事不予过分苛责，一般过失性的过错责任应予以免责；二是董事的 “故意或重大过失” 的主观状态，应是一种行为严重、性质严苛的侵权责任。本文认为，董事侵害公司债权人的行为应是一种特别的、不常见的侵权行为，准确地讲，这是一种债权侵权行为，即董事对公司债权人的侵权责任说建立于侵害债权的理论基础之上。

董事对公司债权人责任应符合第三人侵害债权理论的前置性问题应是，债权能否作为侵权法的保护客体。我国立法层面虽未明确规定侵权行为的客体包括债权，但从侵权责任法至民法典侵权编的发展变化，可以窥探出我国立法者对此问题的态度已从全然否定向有限承认转变。《侵权责任法》第2条是“概括＋列举”式，第二款列举具体的民事权益不包括债权，立法者态度明确表示原则上侵权责任法不调整合同法意义上的违约情形，对于第三人侵害债权是否受本法调整，没有明确作出规定。但也有意见认为民事权益可以涵盖第三人侵害债权的问题。《民法典》第1164条在侵权责任保护范围上采“概括式 ”立法模式，取消列举式，既然立法者设立该条是为了确定侵权法保护的范围，从该条款更加清晰、简练的表述，可察觉立法者对权益保护采取更加开放的态度。鉴于《 民法典》第118条明确将“ 债权” 列为“民事权利” 之一，将债权释入《 民法典》第1164条中“ 民事权益 ” 的涵摄范畴应无疑义，故合同债权作为侵权客体已被有限承认。另外，从近年的审判实务来看，法院会通过扩张解释，将债权释入《 民法总则》第117条中的民事财产权益之一，基本认可债权的侵权法保护地位。 

在解释论上，公司债权人对董事的侵权请求权基础为“ 背俗致损 ”（违背善良风俗致他人权益损害），应结合《民法典》第8条的“公序良俗” 条款来具体阐释。“公序良俗” 条款一般认为包含公共秩序和善良风俗，“公序”指国家和民众的存在及其发展所必需的一般秩序，而“良俗” 指社会及其民众所必需的一般道德或职业道德。在董事责任与债权人保护的公司法域内，公序主要涉及社会公共对公司管理秩序维护，涵盖“ 社会公共利益与秩序”，并以此可适用为裁判依据的兜底性评价，良俗可以为董事职业道德准则，因此，董事违背善良风俗致损债权人应主要指董事违反职业道德准则的情形。董事在履行职责时应遵守的一系列道德规范和行为准则，包括忠实履行其对公司和股东的责任、确保财务状况和经营情况信息披露的准确与透明、对公司的商业机密和敏感信息负有保密义务、公司决策充分尽职调查与保持独立性、禁止内幕交易与欺诈等违法违规行为、践行社会责任与公司治理。董事作为公司管理者的职业道德准则可辐射至与公司资本联结的债权人，董事若故意违反职业道德准则侵害债权人利益，应属于“ 背俗致损”的债权侵权行为。

《公司法》第191条规定董事对债权人的故意或者重大过失行为的赔偿责任，在文义解释上，亦可进一步推衍为欺诈性转让行为的侵权责任，即董事有欺诈性转让行为，损害债权人利益的，应当承担侵权责任。在董事对公司财产欺诈性转让的损害赔偿请求权构成要件中，行为主体为直接侵害的董事或通过公司间接侵害的董事（与公司共同或协同侵权），行为侵害客体为公司债权人。主观要件为诈骗债权人的“ 故意”，但在实践中很难有一种可靠的方法探测到行为人的主观意图，要证明欺诈的“ 故意 ”是十分困难的，因此往往被软化为“ 重大过失 ”处理 。客观要件为欺诈性转让行为，这包括无偿转让或明显不合理低价转让公司财产、为逃避债务而隐匿、转移财产或虚构债务、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权等行为。

欺诈性转让在英美法语境中被称为 Fraudulent Conveyance 或者 Fraudulent Transfer, 按照Lectric Law法律专业词典的释义，欺诈性转让是指“债务人转让财产或负  担债务，目的在于妨碍、延误、欺骗债权人。被裁判者确认后，该行为宣布无效。” 美国《统一欺诈性转让法》(UCFA) 对欺诈性财产转让做了具体规定。欺诈性财产转让行为一般由债权人作为原告，公司（或其股东、董事）作为被告或者公司与交易相对人作为共同被告。就其法律后果，欺诈性转让行为是债权人（破产）撤销权或无效之诉、欺诈侵权的损害赔偿之诉。我国公司法与破产法学者对公司财产的欺诈性转让行为已有相当深入的研讨。我国对欺诈性转让的立法活动主要在破产法中，以“损害债权人利益”作为该行为撤销或无效的基本构成要件，但对公司法上欺诈性转让行为的规制仍相对缺失。公司的运行包括公司的设立、经营与退出三个阶段，我国公司法对债权人司法救济权的架构主要在公司设立阶段的瑕疵出资、公司经营阶段的人格否认以及公司退出阶段的解散、清算行为，而在核心的经营阶段，《公司法》对于如何遏制控股股东与董事等管理层滥用控制权、利用关联交易所进行的各种欺诈行为，始终在规制进路的推进阶段，本次《公司法》第191条规定了董事对债权人故意或者重大过失行为的赔偿责任，正是对债权人在公司经营阶段对欺诈性转让行为的司法救济的完善。

三、董事对公司债权人责任的类型化表达

《民法典》第1191条调整董事对公司债权人绝对权的侵害行为，《公司法》第191条调整董事对公司债权人相对权的侵害行为 。就此类型化表达，其一，就董事对公司债权人的侵害客体而分，可分为董事对公司债权人绝对权的侵害与董事对公司债权人相对权的侵害，绝对权如人身权、物权、知识产权、数据权等，相对权指向的是与公司存在基础法律关系的债权。同时，公司的自然人债权人的人身权可以包括生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等人格权与婚姻自主权的身份权；公司的组织债权人的人身权可以包括名称权、名誉权、荣誉权等。其二，就董事对公司债权人相对权的侵害行为的主观程度而分，可分为董事对公司债权人相对权的故意侵害行为与重大过失侵害行为。

（一）董事侵害公司债权人的绝对权与相对权的类型划分

有观点认为，《公司法》第191条前半段规定中“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的”，对债权人的权利侵害应包括绝对权与相对权，或者仅指绝  对权的侵害。事实上，《公司法》第191 条应专指董事对公司债权人相对权的侵害，原因有三。其一 ，《民法典》 第1191条已经规定公司工作人员因执行工作任务对绝对权侵害的替代责任，立法时争议如此之大的《公司法》第191条实无重复规定之必要。其二，从《公司法》第191条的立法过程来看，公司法修订草案一审稿先予规定本条后半段，并专指董事对公司债权人相对权的侵害，即“ 董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任”，后又在公司法修订草案二审稿中增加前半段，并有明显的“ 也 ” 字表述，这说明前半段的适用情形仍应是指董事对公司债权人相对权的侵害。其三，从法律位阶来讲，既然《公司法》是《民法典》的特别法，《民法典》存在一般规定，《公司法》作出特别规定，特别规定不同于一般规定，并作出特殊情形的适用区分，这符合法律位阶的适用规则。

由此 ，董事侵害公司债权人的绝对权，仍应当坚持传统民法理论内外区隔的组织责任设计，即按照《民法典》第1191条的规定，公司承担替代责任，但公司可以向有故意或者重大过失的董事追责。董事侵害公司债权人的相对权，应先按照《公司法》第 191 条前半段的规定，由公司承担责任，唯有董事具有故意、重大过失时，可按照《公司法》第191条后半段的规定，由公司债权人向董事直接追责。另外，绝对权债权人因自然人与组织而分，相对权债权人中自然人与组织无实在之特殊性，并无区分之必要。这里以真实情境工具来细致考察此类型划分的合理性。

情形一：董事侵害公司自然人债权人的人格权或物权。董事张三受甲公司指派 开车去外地出差，夜间在高速路段临时停车并未摆放警告标志，后正常行驶车辆的李四因躲避不及与其发生交通事故，交警认定张三为全责。李四向法院举证张三为其医疗费、护理费、交通费、营养费等人身损害合理费用负责，并主张其车辆报修损失费。本案按照《民法典》第1191条的规定，应由甲公司承担董事张三的替代责任，但甲公司向李四承担责任后，可以向有重大过失的张三追责。

情形二：董事侵害公司自然人债权人的人格权造成财产损失的。甲公司生产锯片，其董事张三为降低产品成本，采用劣质的钢板。购买人李四在购买并使用该锯片时，发生锯齿脱落飞出，致其左眼受伤。经市场监督管理部门鉴定，该锯片为劣质不合格产品。李四起诉甲公司及其董事张三，要求其承担产品责任及人身损害赔偿。本案按照《民法典》第1203 条生产者的产品责任与《民法典》第1191条的规定，应由甲公司承担李四的产品及人身损害赔偿责任，但甲公司向李四承担责任后，可以向有故意行为的张三追责。

情形三：董事侵害公司自然人债权人的婚姻自主权。甲公司的执行董事张三贪恋本公司某女的姿色，但甲公司的某女与乙公司的李四为婚姻关系，于是张三通过公司决议，宣布甲公司的员工不得与乙公司的员工有亲属关系（理由是乙公司与甲公司为业务竞争关系），违反“ 亲属禁令” 的将被解雇。某女为了自保，选择与李四离婚，期间张三不断骚扰某女。李四得知真相后，向法院起诉董事张三的行为侵害其婚姻自由的合法权利，要求张三撤销该决议并登报道歉。本案按照《民法典》第1046条关于婚姻自由的规定与《民法典》第1191条的规定，张三行为是职务行为，应由甲公司撤销该决议并登报道歉。事后甲公司是否向有滥用职权行为的张三追责，应由甲公司自行决定。

情形四：董事侵害公司自然人债权人的知识产权。梁某、林某系宝时通公司的董事，宝时通公司侵害叶某的外观专利权，叶某诉梁某、林某、宝时通公司共同侵害其知识产权。本案有两种处理方案，其一，若法院认定董事梁某、林某系公司内部员工，则本案应按照《民法典》第1191条的规定，由宝时通公司作为唯一侵权人承担责任；其二，若法院认定董事梁某、林某系公司的股东身份兼实际控制人，则本案应按照《民法典》第1168条的规定，由梁某、林某、宝时通公司承担共同侵权的责任。最终，法院选择第二种观点，认定共同侵权成立。

情形五：董事侵害公司组织债权人的人格权或物权。夏某系某房地产公司董事，夏某因其所在的某房地产公司与某建设公司之间存在合同纠纷，利用网络服务提供者某科技公司短视频“ 实名举报”某建设公司涉黑涉恶，但未向某科技公司提交认为案涉视频侵权的相关证据，也未通知该公司删除视频。某建设公司起诉请求夏某、某科技公司立即停止侵犯某建设公司名誉权的行为、登报赔礼道歉，并支付名誉损害赔偿金10万元。法院认定夏某名誉权侵权成立，但某科技公司不承担连带责任。本案有两种处理方案，其一，若法院认定董事夏某的行为系其个人行为，并非公司的职务行为，则夏某承担某建设公司的人身侵权责任；其二，若法院认定董事夏某的行为为公司的职务行为，则仍应按照《民法典》第1191条的组织责任防火墙原理，由某房地产公司承担某建设公司的人身侵权责任，其可以向有重大过失行为的董事夏某追责。本案中法院选择第一种观点，认定董事的行为属个人行为，但笔者更倾向于第二种观点，即董事责任应由公司负责。

情形六：董事侵害公司组织债权人的数据财产权。摩托车生产商甲公司的董事张三与第三方数据公司订立合同，约定购买同业竞争的摩托车生产商乙公司的企业数据，该数据含有出口摩托车的具体品牌、型号、数量、单价等大量涉及商业秘密的信息，董事张三明知该信息为非法获取。乙公司诉至法院主张甲公司、张三与第三方数据公司商业秘密侵权赔偿。本案按照《民法典》第1168条关于共同侵权的规定与《民法典》第1191条关于替代责任的规定，张三行为是职务行为，应由甲公司与第三方数据公司承担数据财产权的共同侵权责任，但甲公司向乙公司承担责任后，可以向有故意行为的张三追责。

情形七：董事侵害公司组织债权人的知识产权。倪某为中气公司的执行董事，中气公司在网络宣传中明确提及SMC电磁阀，且被诉侵权产品上标注有“SMC及图” 商标，倪某和中气公司理应知悉其被诉侵权产品可能侵犯SMC株式会社的本案专利权。SMC株式会社诉至法院主张倪某和中气公司构成知识产权共同侵权。本案中，最高人民法院按照《民法典》第1168条关于共同侵权的规定，认定倪某与中气公司构成共同侵权并应承担连带责任。

情形八：董事侵害公司组织债权人的债权。胡某等六人为斯曼特公司的董事，斯曼特公司股东未履行出资义务，胡某等董事的消极不作为放任了实际损害的持续。斯曼特公司的债权人向法院提起诉讼，要求胡某等六名董事对公司债务承担连带责任 。本案中，法院认为胡某等六名董事在股东出资期限届满后未履行向股东催缴出资的义务，其消极不作为的方式与公司债权人的交易损失之间具备因果关系，胡某等六名董事应当对公司债务承担连带清偿责任。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条第4款的规定，或者按照《公司法》第191条的规定，董事以公司名义侵害公司债权人债权利益时，董事在有故意或重大过失行为时，应当承担赔偿责任。本案中，胡某等六名董事存在消极不作为的重大过失行为，应当承担赔偿责任。

通过以上类型化的情境表达，可以得出如下结论：

董事侵害公司债权人的绝对权（情形一至情形七），原则上，应按照《民法典》第1191条的规定，由公司承担责任，公司承担替代责任后，可以向有故意或重大过失的董事追偿。在董事为故意甚至恶意的例外情形中，可以按照《民法典》第1168条的规定，由董事和公司承担共同侵权的连带责任。可以简述为，董事侵害公司债权人的绝对权时，原则上为替代责任，例外为连带责任。

董事侵害公司债权人的相对权（情形八），原则上，若董事为一般过失或轻微过失，应按照《公司法》第191条前半段的规定，由公司承担替代责任。若董事为故意或者重大过失的例外情形，应按照《公司法》第191条后半段的规定，由董事直接对债权人承担责任。亦可简述为，董事侵害公司债权人的债权时，原则上为替代责任，例外为直接责任。但董事侵害公司债权人的债权时，若董事为故意或者重大过失，公司与董事承担的责任形态是什么？是董事个人责任？还是连带责任？补充责任？抑或其他责任形态？由此，我们可以引出下一步的类型划分，即董事的故意行为与重大过失行为的类型划分。

（二）董事侵害公司债权人的故意行为与重大过失行为的类型划分

当董事侵害公司债权人的债权，为使责任形态类型的划分更加明确，应先明确一个前置疑问，即董事与公司对债权人承担责任时，是否都要承担责任？还是有的承担责任，有的可以不承担责任？这里有三种可能情形：其一，公司承担组织责任，董事不承担个人责任；其二，公司不承担组织责任，董事承担个人责任；其三，公司承担组织责任，董事也承担个人责任。

《公司法》第191条采取双重责任架构的模式，即第一重责任是“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任”；第二重责任是“董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”。第一重责任的依据是，当董事执行职务侵害债权人利益为轻微过失或一般过失时，应由公司承担替代的赔偿责任；第二重责任的依据是，当董事执行职务侵害债权人利益为故意或者重大过失时，董事也应当承担赔偿责任。从立法中“也”字的表达可以看出，无论董事为何过错以及承担责任与否，公司均要承担责任。即董事个人责任成立以公司组织责任成立为前提，不存在董事承担责任，而公司不承担责任的情形。《公司法》第191条之所以如此设计，正是对董事职务行为的责任按过错程度的类型化设定，对董事责任的考察，应当首先考察董事的主观状态，董事在轻微过失或一般过失时可以不承担个人责任，而在故意或重大过失时也不能只追个人责任而不追公司责任。总之，在公司对债权人的债权实施侵害行为时，董事可能是共同实施者，也可能是起协助、辅助作用的帮助实施者，如此，债权人可以选择公司作为被告，或将公司与董事作为共同被告提起诉讼。

在司法实践中，当董事与公司都要承担责任时，责任该如何分担？前文已述，公司债权人对董事责任的请求权基础是侵权，当董事与公司对债权人承担侵权责任时，通过对董事侵害公司债权人的故意行为或重大过失行为的类型划分，可以参照数人侵权的责任分担理论来考察董事和公司责任形态的类型。同时，由于公司资产是公司董事与债权人联结的责任系带，债权人真正关心的是，公司的责任财产是否足以偿还债权人的合法债权，董事与公司侵害债权人利益的行为基本围绕逃债目的而展开，董事作为公司管理者，对债权人的职责应是如何防范公司的逃债行为。因此，董事对债权人承担故意或重大过失责任应主要体现在董事防范股东抽逃出资的积极作为行为与防范股东瑕疵出资的消极不作为行为，前者为董事对债权人的故意行为，后者为董事对债权人的重大过失行为。

类型一，董事故意侵害债权人利益的行为。故意的一种典型心理状态，表现为行为人对损害后果的追求、放任心态，它必须通过对行为人行为的调查来评价。就董事对债权人的故意行为的判定，可从股东抽逃出资与公司无盈分红两方面展开，其一，股东虚增利润、利用虚假交易或关联交易转移公司财产等抽逃出资行为，须有公司决议为前提，这离不开董事的协助、配合，抽逃出资往往以逃债为目的，董事对公司资本保全的不作为义务—禁止直接或间接协助损害公司资本所承担的责任机制可以起到约束董事行为的效果。其二，公司违法利润分配的，将径直减少公司资产，公司利润分配一般以公司决议程序为前置，董事的不作为将纵容公司的无盈分红行为，实质上可能构成公司的非法清算。公司无盈分红被认为是股东变相抽逃出资，因此“无盈不分” 乃是公司资本维持的普遍要求，各国立法例皆有严格限制，如德国《股份法》第170条，日本《公司法》第459条，美国《特拉华州公司法》第170条。公司利润分配的一般程序是，董事会负责制定公司的利润分配方案，股东会负责批准，因此在程序上董事会的预案是利润分配的前提，若无董事的支持与配合，违规的利润分配将难以为继，董事对公司债务的清偿能力减弱的罔顾，足以构成董事对债权人担责的基础。

在责任形态上，董事故意侵害债权人利益的行为，应按照《民法典》第1168条的规定，与公司承担共同侵权的连带责任。2021年12月24日公布的《公司法修订草案一审稿》第190条规定的董事责任正是共同侵权的连带责任，即“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任”。在司法实践中已有案例按照连带责任对董事进行追责，例如，前述情形八的“斯曼特微显示科技（深圳）有限公司与胡秋生等损害公司利益责任纠纷再审案”，最高人民法院认为，在公司注册资本认缴制下，董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务，如董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满后向股东履行催缴出资的义务，应当认定董事未尽的催缴义务与公司的损失之间具备因果关系，应对公司股东欠缴出资所造成的公司损失承担连带赔偿责任；又如，在“ 惠州市华晨创业投资有限公司、广州雄丰玻璃工艺制品有限公司与公司有关的纠纷案”  中， 广东省高级人民法院认为，催促股东按约履行出资义务属于董事、高管有催促股东按约履行出资的义务，但若债权人不能证明董事、高管消极不作为的行为与债权人受损害的事实之间具有法律上的因果关系，董事、高管不承担连带责任。

类型二，董事重大过失侵害债权人利益的行为。重大过失表现为行为人不希望、不追求、不放任损害后果的心态，对重大过失的认定不能仅从行为人的主观状态来认定，更可能的是依据客观标准判断其有无重大过失，如行为人是否违反了法律、行政法规明确规定的义务，或者行为人是否尽到合理注意义务。就董事对债权人的重大过失行为而言，可从股东瑕疵出资与公司瑕疵减资两方面展开，其一，公司出资设立与增资时，若董事对股东的出资、增资未尽到合理的催缴义务，股东的出资、增资瑕疵可能导致公司资产不足以对外清偿到期债务，这将直接影响债权人利益的实现。其二，公司瑕疵减资的，若董事未对债权人尽通知、登记或财务信息披露等合理的注意义务，导致公司对债权人的到期债务不能如约清偿，债权人利益亦将受损。

在责任形态上，董事重大过失侵害债权人利益的行为，根据数人侵权理论，若数个侵权行为人有的是故意，有的是过失，董事与公司可以构成竞合侵权行为，参照《民法典》第1198条第2款、第1201条、《公司法司法解释三》第13条第4款的规定，董事应当承担补充赔偿责任。或者，董事与公司也可以构成分别侵权行为，按照《民法典》第1172条的规定，董事与公司应当承担按份责任。再或者，董事与公司可以构成半叠加的分别侵权行为，参照《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条第3款、证券虚假陈述比例连带责任承担规则，董事承担部分连带责任（这可与证券法中上市公司董事对债权人的比例连带责任衔接）。

应指出的是，对现阶段司法实践中董事怠于履行出资催缴义务情况下是否应当承担责任，应当承担怎样的责任，学界和实务界存有较大的分歧。准确地讲，董事若为重大过失行为，承担补充责任更为适宜。因公司股东出资或增资的瑕疵行为对债权人的财产损害具有直接的因果关系，而董事的催缴义务是对于公司而言的，该义务对债权人的财产损害是间接的因果关系，因而这更符合补充责任的责任形态理论。当董事与公司构成竞合侵权行为，公司作为直接侵权行为者应当负主要责任，甚至最后可能负满额责任，董事作为间接侵权行为者应当负次要责任，甚至最后可能不负责任（这是追偿权问题）。司法实践中已有案例按照补充责任对董事进行追责，按照《公司法司法解释三》第13条第4款的规定，债权人可以请求对公司股东出资未尽催缴义务的董事，承担补充赔偿责任。董事因未履行出资催缴义务而承担的补充责任，相较股东的赔偿责任，属第二顺序的责任，董事有权要求造成债权人债权无法实现的直接主体承担赔偿责任，即董事、高级管理人员承担责任后，可以向未履行或未完全履行出资义务的被告股东追偿。因此本文认为，董事重大过失侵害公司债权人利益的行为，董事承担补充责任是比较符合当前司法实践的。

四、结论

《公司法》第191条直接规定董事对公司债权人的赔偿责任，该条款的立论基础是第三人侵害债权理论。该条款有两点立法突破，一是打破了绝对权与相对权相对严格的界分；二是打破了组织责任“内外区隔” 的法律范式。从这个角度来讲，该条款是立法创新。但对该条款的理解与适用应避免孤立化、片面化，应将该条款同《民法典》第1191条规定用人单位的替代责任作类型适用的区分，系统地说明该法律规范的含义。因此，本文得出如下结论：

第一，《公司法》第191条所规定的董事侵害公司债权人的行为并非一般侵权行为或特殊侵权行为，而是一种特别的、不常见的债权侵权行为，即董事对公司债权人的故意或重大过失的侵权责任建立于故意或重大过失侵害债权的理论基础之上。

第二，从体系衔接的视角来看，《民法典》《公司法》予董事对公司债权人责任各有其调整空间。《民法典》第1191条的替代责任调整董事对公司债权人绝对权的侵害行为，《公司法》第191条调整董事对公司债权人相对权的侵害行为。

第三，从类型化的视角来看，《公司法》第191条中董事侵害公司债权人的行为应通过董事责任的过错程度分为三个类型的董事及其对应的责任形态。若董事为 一般过失或轻微过失，应按照《公司法》第191条前半段的规定，由公司承担替代责任；若董事为重大过失，应按照《公司法》第191条后半段的规定，由董事承担补充责任；若董事为故意，应由公司与董事承担连带责任。

文章来源

《扬州大学学报（人文社会科学版）》2025年第2期

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