资产评估公司股东退股的处理及职业风险金的分配

资产评估公司股东退股的处理及职业风险金的分配

上海大成资产评估有限公司诉楼某某等其他与公司有关的纠纷案

[案号]

上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民四（商）终字第41号

[裁判要旨]

资产评估公司章程规定股东离职、退休时应退股的，应为有效。经股东会同意，特殊行业公司计提5年以上的职业风险金可以转为可分配利润向股东进行分配。

[案情]

上海大成资产评估有限公司诉楼某某等其他与公司有关的纠纷一案，经审理查明：上诉人上海大成资产评估有限公司（以下简称大成资产公司）经集体改制后于1996年3月成立，被上诉人楼某某自公司成立起一直系公司股东之一。1999年 12月，顾某某（公司股东及董事长）、楼某某等5名股东签订一份章程，其中约定股东退休时必须退股；公司按有关规定将业务收人的10％提取为职业风险基金。

2004年10月，顾某某、楼某某等股东签署一份《关于代持股股份退出备忘录》（以下简称《备志录》），其中确认楼某某出资份额为10％，并约定：若公司在5年内发生合并、歇业等清算事项（包括职业风险基金），或对职业风险基金的提取、处置上级有新规定，《备忘录》涉及出资人可按出资份额享受2004年6月30日前所得的权益，承担同样份额的风险。审理中各方确认，大成资产公司每年的职业风险基金均按业务额的10％提取，上述备忘录的内容系因当时相关部门规定职业风险基金不可分配才作出的。

2005年1月，顾某某、楼某某等股东又签订章程一份，其中确认楼某某出资份额为16．66％，并再次明确股东离职时必须退股。2006年9月，楼某某离开大成资产公司，但又先后与大成资产公司发生了劳动争议、确认股东决议无效的诉讼。

2008年2月楼某某退休。

2008年8月，大成资产公司诉至闸北区法院，认为楼某某已不是大成资产公司股东，楼某某可按公司净资产16，66％的比例领取退股金，并认为根据原告的相关财务资料和计算方式，截至2008年5月31日，原告的净资产为69．1万余元。请求：（1）确认楼某某于2008年6月27日起不再是大成资产公司股东；（2）楼某某向大成资产公司领取退股金1 1.5万余元，并协助办理退股和工商变更登记手续。

一审法院审理中委托审计，审计结论为：大成资产公司2008年5月31日的净资产为9L 2万余元；职业风险基金（其他长期负债）累计为216．2万余元，其中 2004年6月30日前为123．1万余元。据此，楼某某提起反诉，以审计报告为据，诉请大成资产公司支付退股金巧．2万余元及利息；退回2004年6月30日前的职业风险基金12．3万余元。其对该日以后积累的职业风险基金保留请求的权利。

对于反诉请求，大成资产公司除对审计的净资产金额有异议外，还认为，职业风险基金系为保护从事资产评估行业的公司正常经营所设，并不是股东权益，不能退回。

一审法院判决：楼某某从2008年6月27日起不再为大成资产公司股东；大成资产公司应支付楼某某退股金巧，2万余元及利息，楼某某协助办理退股及工商登记变更手续；大成资产公司支付楼某某2004年6月30日前的职业风险基金12．3 万余元。

判决后，大成资产公司不服，提起上诉。

[结论]

二审判决：驳回上诉，维持原判，即（1）楼某某从2008年6月27日起不再为大成资产公司股东；（2）大成资产公司应支付楼某某退股金巧．2万余元及利息，楼某某协助办理退股及工商登记变更手续；（3）大成资产公司支付楼某某2004年6月30日前的职业风险基金12．3万余元。

[法院认为]

对于退股金额，大成资产公司应按照审计得出的退股时净资产和楼某某所占股份（16．66％），给予楼某某退股金及利息。2009年2月财政部发布的《资产评估机构职业风险基金管理办法》已规定，经股东会或合伙人决议，可将已计提5年以上结存的职业风险基金转作当年可供分配利润进行分配。本案原告各股东2004 年10月签署的《备忘录》已明确约定若国家规定允许，股东可以获得2004年6月 30日之前计提超过5年的职业风险基金，当时楼某某占股10％，故楼某某的反诉请求应予支持。

[法官分析]

本案的争议焦点主要涉及两个问题0）股东按公司章程规定退股时，退股金如何计算。（2）资产评估机构职业风险基金应否退回。上述问题的认定涉及一个公司法上争论多年的问题，即公司章程能否“越权"对股东退股等问题作出强制性规定。资产评估等相关机构在这一问题的认定上，会不会因其行业的特殊性，与其他一般行业的公司有所不同？尽管本案中被上诉人并未对强制退股行为的正当性提出异议，但这类案件在司法实践中已具有一定的普遍意义，对该问题的探究有助于类似案件的处理。

1，公司章程能否对股东退股作强制性规定 0）不同学说对章程设定效力的不同影响。

长期以来，各国对公司章程的性质存在不同看法，在判例和学说中存在两种主流观点，即英美法系的“契约说"和大陆法系的“自治法说"。“契约说"认为，章程的约束力在于社员的自由意思，章程制定后，成为社员或机关认可的内容，与公司建立关系，但如果想脱离其约束，随时可以退出或转让出资份额（股份），因此，章程具有契约性质，被视为“公司合同"，这意味着公司章程条款的制定是公司与股东或股东与股东等相互之间的合意。而“自治法说"则认为，章程不仅约束制定章程的设立者或者发起人，也当然约束公司机关及新加入公司组织者，因此，具有自治法规的性质，强调的是公司的“自主立法"鱔站在公司的立场，认为公司制定的章程对包括公司在内的相关当事人具有约束力。两种学说的基本差别在于前者认为公司章程为公司与股东或股东与股东之间的意思表示，后者认为公司章程为社团的意思表示，其差别具体表现为两个方面．对“契约说"而言，制定或者修改公司章程的主体是公司与股东或股东与股东；对“自治法说"而言，制订或修改公司章程的主体则是公司本身。在“契约说"的场合，公司章程的具体条款是公司与股东或股东与股东之间相互合意的结果；而在“自治法说"的场合，公司章程的内容是在 “资本多数决"原则下股东大会决议的结果。可见，两种学说虽然都承认公司章程所具有的规范意义，但对据以作出裁判的法理基础则大相径庭，从中表达了在判决理由上的不同逻辑。

笔者认为，因两种学说导致的两种裁判思路都有其法理基础和合理性，但由于公司章程各条款作用机制的分工以及审判实践中个案的干差万别，不能一概而论。
就股东权的问题，其本质上属于股东的私权，而股东与公司又分属于两个不同的人格，对公司章程中涉及处分股东私权的规定究竟属于契约还是自治性规范的认定应当慎之又慎。笔者认为，如果该规定平等地对待全体股东，且基于公司业务发展及组织管理的考量，对股东私权的限制确有必要，那么“资本多数决"就有适用的空间，这部分内容可被视为自治性规范，反之，如果公司章程的相关规定针对的是个别股东权，且与公司运营管理及良性发展无实质关系，那采取“资本多数决"原则对个别股权予以限制或剥夺缺乏正当的理由，因此，除非依法予以变动，否则“未经股东同意，不得以章程或股东大会多数决予以剥夺或限制"。在此情形下，相应的限制只能以合同的方式加以规定。

本案中，不论是1999年章程还是2005年章程，均平等地约束公司全体股东，且经由所有股东签字确认，即使相关条款认定为股东与公司间的契约，也属有效。但从章程的整体内容及资产评估行业的特殊性来看，公司章程规定股东离职、退休时应退股可以认为是基于公司业务发展及内部“人合性"的需要，应属合理。

（2）行业特殊性的司法考量。

结合上文的分析，本案中公司章程关于股东退股的内容被视为自治性规范，可从相关法律法规中找到合理性依据。由于资产评估行业的特殊性，国务院相关部门对其设立、管理都有专门的规定，例如，1999年财政部的《资产评估机构管理暂行办法》第13条要求资产评估机构的出资人须是执业满3年的注册资产评估师。2001年财政部修订的《资产评估机构审批管理办法》第13条规定，资产评估机构的合伙人或股东应当持有注册资产评估师证书，在资产评估机构从事资产评估业务3年以上且无不良执业记录，第15条对非注册资产评估师的自然人担任资产评估机构的合伙人或者股东的，从其学历、职业履历、出资比例等方面作出了非常严格的限制。从上述规定可知，资产评估公司的股东原则上应具有相应资质并在该机构执业。

因此，资产评估公司章程规定股东离职、退休后退股可理解为顺应国家管理部门的监管要求，也是本为私权的股东权因其所在行业的特殊性在一定程度上受到公权力十预的必然结果。既然公司章程的正当性得到了确认，那么其明确规定股 东退休时必须退股，退还其在公司享有的净资产份额，股东与公司就必须按章履行。

2，特殊行业机构的职业风险基金能否分配给股东

本案中，双方对退股金结算的争议主要集中于上诉人净资产份额的确定以及职业风险基金的分配。对于对公司的净资产份额的争议，可委托专业机构进行司法审计。而特殊行业机构的职业风险基金能否分配给股东的回题则是本案法律适用的主要难占职业风险基金是会计师事务所、资产评估机构等按规定提取的用于职业风险赔偿的准备金，它以执业机构的年度评估业务收入为基数计提，所以其本质上属于公司营利部分，股东本应有权对其分红。由于资产评估等行业风险系数较高，为保护社会公众利益，提高执业机构的风险防范能力，国家对其计提的方式和比例作出强制性规定。2009年2月之前，资产评估公司在存续期间，其计提的职业风险基金不能作为利润进行分配。但是职业风险基金的过度计提，一方面占压了执业机构的资金，不利于资金运用；另一方面影响了股东的利益，削减了股东的分红，影响了股东的积极性。所以，2009年2月，财政部发布了《资产评估机构职业风险基金管理办法》，该办法第5条第1款规定，“资产评估机构持续经营期间，应当保证结余的职业风险基金不低于近5年评估业务收入总和的5％。"第6条规定：“资产评估机构在符合本办法第五条第一款规定的前提下，经股东会或合伙人决议，可将已计提5年以上（不含5年）结存的职业风险基金转作当年可供分配的利润进行分配，同时应当完善相关内部管理制度。"据此，计提5年以上的职业风险基金可以转为可分配利润，但前提是需经股东会同意。

本案中，大成资产公司各股东曾在2004年签署《备忘录》，因当时的相关规定不允许职业风险基金作为利润分配，但毕竟职业风险基金是公司营业收入形成的，并已经有了若干年的积累，故为股东利益着想，该《备忘录》约定若“对职业风险基金的提取、处置上级有新规定，本《备忘录》涉及出资人可按出资份额享受2004年 6月30日前所得的权益，承担同样份额的风险"。该约定是当时各股东共同的真实意思表示，属于附生效条件的约定，条件就是待国家法律规定充许职业风险基金作为利润分配。及至2009年2月财政部的上述规定出台，该约定所附条件也就成立了。当股东之一楼某某退股时，公司应按照各股东曾经的约定将2m4年6月 30日前的职业风险基金分配给楼某某。

本案属于新类型的公司法案件，上海国有、集体企业改制后，员工持股问题较为普遍，妥善处理员工退股问题，有利于保护员工合法权益，保证企业正常经营，维护社会和谐稳定。该案为如何认定公司章程中有关强制退股规定的效力，妥善解决员工持股问题提供了新思路。同时确立了特殊行业公司的职业风险基金在满足了该行业规定的结存额度后，超出部分可以由股东约定分配的司法标准，该标准符合公司法原理和相关部门规定，在职业风险基金可分配的法律保障下，有助于鼓励公司多结存职业风险基金，对于防范职业风险、维护股东权利有着积极的意义。

（编写人：上海市第二中级人民法院徐子良陶静刘晶）

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