论跨国公司的外交保护

论跨国公司的外交保护

作者：南乐县人民法院 赵俊伟

一、跨国公司的定义及特征

跨国公司指由两个或两个以上国家的经济实体所组成，并从事生产、销售和其他经营活动的国际性大型企业。又称国际公司或多国公司。跨国公司的雏形最早出现在16世纪，成长于19世纪70年代之后，已经成为世界经济国际化和全球化发展的重要内容、表现和主要推动力。

跨国公司的主要特征有：1、一般都有一个国家实力雄厚的大型公司为主体；2、一般都有一个完整的决策体系和最高的决策中心；3、一般都从全球战略出发安排自己的经营活动，跨国公司向综合多种经营发展；４、跨国公司实行全球战略目标和高度集中统一的经营管理跨国公司扩大内部贸易；５、有较强的竞争力；６、都带有不同程度的垄断性。

二、外交保护

外交保护（diplomaticprotection）是指一国对于其国民或法人在海外受到所在国机关或官员的侵害，依照所在国法律用尽了一切当地的行政和司法救济仍不能获得补救时，可以自己的名义、采用国家间的程序要求侵害国予以补救的权利。保护的方法包括要求该外国进行救济或承担责任。外交保护是将国家与私人之间的事情转化为两个国家之间的事情，外交保护本质上是处理国家间关系的制度，但它起因于属人管辖权。

但并非所有的情况都会引起外交保护。外交保护的产生是有一定的条件的。这是对一个国家的主权的应有的尊重。引起外交保护的条件是： (1)本国人权利受损是外国国家的不当行为所致，不管这种不当行为是直接还是间接伤害了本国人的合法利益。(2)国籍连续原则：即自受害行为发生时起直到外交保护结束，受害人必须持续拥有保护国国籍。有的国家还主张“国籍实际联系原则”，即要求受害人和其国籍国之间具有实际的真正联系。(3)“用尽当地救济”，即受害人必须在用尽当地所有行政的、司法的救济手段之后仍未得到合理救济时，本国方可进行外交保护。

三、法人国籍的确定

国籍是法人与本国之间的固有法律联系。一般而言，国家只能对其属于本国的法人行使外交保护。在主张外交保护时，国家必须证明被保护的法人具有本国国籍。因此，国籍的确定成为法人外交保护的最重要的前提，无法确定国籍是不能进行外交保护的。但在实践中，国籍的确定却是众说纷纭，莫衷一是。

一、法人住所地说

认为法人住所是法人的经营管理或营业中心所在地，因此法人的国籍应依其住所地法来确定。对何为法人之住所地，又有两种不同的看法:一是以法人管理中心为其住所，因为这是法人权力机关之所在，它可以作出重要决定，并对法人实施实际控制。俄国革命前的一位著名国际私法专家布隆曾认为:“构成法人的成立、思维、愿望和生存的全部过程都是在这里完成。”[1 ] 此外，1951 年在海牙签订的《国际私法统一法》第3 条也规定:“法人及其代表机构的存在应依法人的住所地法，适用本条规定时，法人的住所地应为法人的管理中心。”二是以法人的营业中心或开发中心为法人住所，这些场所都是法人进行活动的地方，并在其活动中心实现其目的。如《埃及民法典》第11 条第2 款规定:“法人的法律地位、公司、合伙、基金会等等，适用法人主要和实际的管理地国法律⋯⋯”法国及一些西欧国家采取此说。

该学说的优点在于: (1) 法人住所地与法人经济活动之间的联系要比其它标准更为密切，有利于法人住所地所在国家对法人实施监督和管理; (2) 在国际税收关系中，法人住所地所在国有税收的优先适用地位(联合国和经济合作与发展组织关于避免双重税收的两个范本都规定:应以其现实管理机构所在国为居住国) 。

但弊病也比较明显: (1) 法人可能在内国从事生产经营活动，但在他国设立管理中心或营业中心，以此规避内国的法律; (2) 在法人形式日趋多样化的今天，尤其是随着跨国公司的出现，其经营中心分散在全球不同的国家和地区，这就使得该法人不可避免地出现多重国籍。

二、法人登记地说

主张某一公司在哪一个国家登记注册则为哪一国的法人。英美国家大多采此说。1971年美国第二个《冲突法重述》认为：“商业法人的有效成立，必须符合其成立地所在州法律规定的条件，而不管其活动地，或者董事、经理及股东住所地的法律作何规定。”[2]巴塞罗那公司案中也采纳了这种主张。

三、资本控制说

资本控制说，亦称成员国籍说。法国学者瓦列尔•索姆耶尔认为“， 法人只不是过覆盖在一群成员身上以使他们联合于其中的一层薄纱，之使他们凝聚成一个人，这个人同他们自身毫无差别，因为这个人就是他们本身，它的国籍无非就是他们自己的国籍。”[3]

这种学说认为，法人的资本由哪个国家的资本构成，被哪个国家控制和为哪个国家服务，法人就具有哪个国家的国籍。资本控制说最初是在第一次世界大战中形成并在英国和法国等国中有实际适用。

四、法人设立人国籍说

认为法人的国籍应当依据组成法人的成员的国籍来确定。因为法人的权利实际上是由组成法人的自然人所拥有的，所以法人国籍的确定，要看法人资本控制在哪国公民手中，并以该公民的国籍为法人的国籍。

五、实际控制地说

认为法人实际上由哪国控制，即应具有哪国国籍，故在战争时期用以判定敌性法人具有重要意义。但在实际生活中却有很多困难，例如发行无记名股票的公司、股东经常变动的公司以及应依人数多寡还是出资额大小来确定公司的国籍都绝非易事，故实践中很少采用。

六、准据法说

认为法人都是依据一定国家法律的规定并基于该国家明示的或默示的认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定。日本持此观点，且目前此观点有逐渐占据优势的趋势。

七、复合标准说

亦称混合标准说，这种学说是把两种或两种以上的标准结合起来确定法人的国籍。在立法及司法实践中，既有结合法人的住所地及成立地两项标准，也有结合法人的住所地或设立地和准据法两项标准来确定的。如1951年海牙国际私法会议通过的《关于外国公司、实体和基金会的法律人格的承认的公约草案》第1条规定“， 根据缔约国法成立的外国公司、实体和基金会，并且它的主事务所也在那里，其他缔约国应承认它的法律人格。”实际上就采用了登记地和住所地两个标准来确定法人的国籍。在苏伊士财务公司等主体诉美国案中，为了达到双重税收之目的，法院在审理时就适用了控制中心所在地标准与收益活动地标准相结合的方法。

这一学说在理论界得到了学者们的支持，认为: (1) 复合标准说以两个或两个以上标准作为确立法人国籍的方法，使设立法人的当事人很难规避法律; (2) 有利于内国对法人进行实际监管。但在国际经济一体化进程快速发展的今天，法人在一国设立成立而又在外国设立住所的情况比比皆是，在此情况下就会出现无国籍法人的现象。因此，简单地坚持复合标准说，对确立法人的国籍而言并非是万全之策。

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从以上几种学说的概述及分析可以得知，究竟采取何种标准来确定法人的国籍，国际间并没有形成统一的标准。各国都是根据本国的实际情况及发展阶段，从保护本国经济权益及促进国际间经济往来的角度出发来确定法人国籍的标准，这势必就会造成各国在确立标准上的不统一，从而引发法人国籍变动问题。

四、用尽当地救济原则

用尽当地救济，是指用完所在国行政、司法（包括仲裁）等全部实质性保护方法，充分正确地使用所在国法律规定的一切程序上的可利用的方法。一方面，要用尽其能够利用的当地的实质性救济方法，包括地方、区域和中央的行政、司法方法，并用到最终审级；另一方面，还要利用当地法律所能支配的程序上的便利条件，如诉讼中传唤证人、提供必要的证据和有关文件等。

用尽当地救济规则作为国际法的一项规则，是国家行使属地管辖权的要求。根据属地管辖权，国家有权在其领土范围内对其境内的人、物和发生的事件行使统治权。外国法人及其财产进入一国境内，应归属该国属地权威的支配，他们有服从该国立法、司法和行政管辖的义务。

在著名的《奥本海国际法》中，劳特派特认为：除非外国人已经用尽有关国家内可以利用的一切救济方法，国际法庭将不受理一个国家代表本国人提起的国际求偿，这已是一条公认的规则；[４]

目前我国学者对用尽当地救济原则采用较多的解释，与劳特派特的论述基本一致，同时在其基础上又有所发展，做出了更详细的解释，具体内容是：用尽当地救济原则，是指当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权，追究东道国的法律责任。

用尽当地救济原则在19世纪和20世纪的早期、中期得到了很广泛的运用，除得到了广大国际法学家的普遍赞同外，还得到了各国实践、国际判例以及国际组织、私人学术团体的肯定和支持。成为了国际法的一项重要原则。例如：

（1）《联合国跨国公司行动守则》（草案）也规定，一国政府为在另一国营业的跨国公司采取行动，应遵循用尽当地救济原则的原则。[５]

（2）1959年欧洲理事会成员国缔结的《保障人权及基本自由公约》第 26条规定， 委员会“对于此种案件，仅在依据普遍承认的国际法原则，用尽国内救济手段之后，并在国内终审判决之日起6个月内，始得受理”。[６]

（3）1959年国际法院在国际工商业投资案中明确宣示:“在提起国际程序之前必须用尽当地救济的规则，因为它是一项公认的习惯国际法规则。” [７]

（4）当时的西方发达国家和拉美国家都曾要求在行使外交保护权前须首先用尽当地救济。 [８]

注释：

[1] [前苏联]拉德任斯基. 论法人的国籍[M] . 北京:世界知识出版社，1959，第98页。

[2] 李双元主编《国际私法》，北京大学出版社1991年版，第186页。

[3] [前苏联]拉德任斯基. 论法人的国籍[M] . 北京:世界知识出版社，1959.，第95页。

[4] 劳特派特.奥本海国际法[M].北京:商务印书馆，1971.

[5]杨碧波.用尽当地救济原则和WTO争端解决机制.[J].对外经贸实物,2002,(3).

[6]杨碧波.用尽当地救济原则和WTO争端解决机制.[J].对外经贸实物,2002,(3).

[7] 余劲松.国际投资法[M].北京:法律出版社,1994.

[8] 余劲松.国际投资法[M].北京:法律出版社,1994.

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