股权转受双方约定了股权回购的条件，转让方主张回购的负有举证条件成就的义务，且条件不成就则转让方不能行使回购权

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裁判宗旨

股权回购通常发生在股权融资中，投资方为了确保自己投资的利益不受损失，往往约定股权回购的前提条件，只有满足了这些条件才可实现股权回购；主张条件具备的一方负有举证责任，否则要承担举证不能的后果。本文旨在通过本案例阐述股权回购的实现条件和举证责任的承担，以期抛砖引玉。

案例简述

为了合作建设中金渝能公司拥有的“青岛国际贸易中心”项目，解决项目资金短缺问题，2008年4月3日，中金渝能公司的三个股东重庆渝能公司、山东基德公司、中金公司与中铁置业公司、中金渝能公司五方签订了《合作框架协议》，约定重庆渝能公司、山东基德公司、中金公司同意分别将其对中金渝能公司享有的50％、24.5％、17.5％的股权转让给中铁置业公司。中铁置业公司通过外资进入的方式向中金渝能公司投资，进行项目的开发经营，并享受项目销售带来的收益。

上述合作框架协议签订后，中铁置业公司（甲方）、中金公司（乙方）、中金渝能公司（丙方）就项目具体合作事项又于2008年4月13日和5月9日先后签订了《补充协议》和《投资合作协议》。《投资合作协议》主要内容如下：

第五条约定：一、甲方对公司的投资属战略性投资、阶段性持股，甲方在收回投资（股权投资除外）及受益后，同意乙方对甲方所持公司股权进行回购。

第八条约定：乙方回购甲方所持公司全部股权的条件：1．甲方已实际受让乙方所持公司17.5％的股权；2．甲方收回了全部投资；3．甲方获得了本协议约定的投资收益；4．项目施工总承包单位的工程款支付已获得保证；5．甲方其他关联方（不包括乙方及公司）在项日中的风险已释放完毕。该条还约定：回购对价按照甲方股权投资额加上股权投资额每年溢价30％的金额计算；乙方回购甲方全部股权应在协议签订后5年内进行。否则，甲方有权处置公司的项目物业。

在上述协议签订后，中金渝能公司召开股东会，通过了协议约定的股权转让事宜，作出了章程修正案，中金渝能公司股东变更为中铁置业公司（出资额9200万元）和中金公司（出资额800万元）。在章程修正案中还同时删除了原章程第二十八条关于“公司利润分配按照《公司法》及有关法律、法规，国务院财政主管部门的规定执行”的规定。

2010年7月9日、11月11日，中金公司分别再次致函中金渝能公司和中铁置业公司，要求立即协商签署股权回购协议，启动股权回购程序。12月2日中铁置业公司向中金公司提出了关于股权回购的答复意见，认为目前五项回购条件中的后四项条件目前均未成就，故不同意中金公司股权回购要求。中金公司如提前进行股权回购，应向中铁置业公司交纳相当于实现股权回购条件的提前回购保证金，同时提出应尽快进行项目销售。之后，双方多次相互致函，反驳对方意见，最终未能就股权回购问题协商一致。

2011年1月24日，中金公司向山东省高级人民法院提起诉讼，请求该院判令：1．中金公司在中铁置业公司履行合同约定的协助、配合义务的情况下，有权进行股权回购；2．中铁置业公司、中金渝能公司配合中金公司即日起（2011年6月29日，第二次开庭日期）实现《投资合作协议》第八条第二款约定的股权回购条件；

最高人民法院（2011）民二终字第108号判决书摘录：

一、关于中金公司是否有权回购中铁置业公司持有股份的问题。本案的《投资合作协议》第八条明确约定了中金公司回购中铁置业公司全部股权的五项条件，除第一项“中铁置业公司已实际受让中金公司所持公司17.5％的股权”的条件已具备外，对于其余四项条件的成就，中金公司均未能提交相应证据予以证明。二审中，中金公司表示对原审采信的证明“中国银行等四家银行提供了16.2亿元的最高额保证，中铁置业公司的上述保证责任尚未解除”的证据的真实性不持异议，因此，原审据此认定相关各方“在项目中的风险并未释放完毕、股权回购的第五个条件尚不成就”并无不当。中金公司提出的关于其“在五年内随时享有回购权”的上诉理由，与《投资合作协议》的约定不符，证据不足。在协议约定的股权回购条件全部成就之前，中金公司并不享有回购该股权的权利。

二、关于中金公司是否有权请求中铁置业公司、中金渝能公司立即实现约定的股权回购条件的问题。中铁置业公司受让中金渝能公司92％的股权后，已在工商管理部门正式办理了股权变更登记，成为该项目公司的合法股东。根据双方的约定，中铁置业公司通过“向项目公司投资，进行项目开发经营，并享受项目销售带来的收益”的合作模式，进入项目公司，从事开发经营活动，在约定的五年时间内，如其实现“收回了全部投资”、“获得了约定的投资收益”、“相关风险释放完毕”等条件后，中金公司才能回购该部分股权。而要实现这些约定的股权回购条件，有待于双方全面推进项目公司的开发进程，并依约完成项目的施工、建设及销售工作，进而实现中铁置业公司作为投资方回收投资及获得收益等目标。

本案中，双方曾在“决定项目的销售方案”问题上产生了争议。二审期间，双方亦均认可“项目还没有进行销售”的事实，中金公司也未能提交证明中铁置业公司“回收了投资”、“获得了约定收益”等事实已发生的证据。依照双方的约定，中铁置业公司享有对该项目继续进行开发建设及销售的权利。因此，本案股权回购条件是否能够实现，与该建设项目的开发经营活动及整体的建设、销售进程密切相关，在没有完成这些工作之前，中金公司并不享有“请求中铁置业公司立即实现约定股权回购条件”的权利。其该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

实务分析与律师建议

Ⅰ、股权回购的双方为了确保双方利益尤其是投资人的利益，往往约定股权回购的实现条件，这些条件就是投资方实现利益的屏障，只有条件具备了，投资人的利益才可能不受损失，所以对投资人来说科学合理设置股权的回购条件十分重要，它是确保投资人利益的保障和前提。

Ⅱ、在股权回购条件实现和成就前，如果一方主张股权回购，则其负有举证证明股权回购条件具备的责任，否则股权不能回购，其主张不能得到支持。

Ⅲ、即使股权回购的条件暂时没有成就，也不代表以后永远实现和成就不了，也就是说主张股权回购的一方，还是有可能实现股权回购的。

Ⅳ、股权回购从公司治理层面看，仍属于股东之间的争议、公司控制权的争夺，所以科学设计股权转让和回购的条件，防止公司的控制权因股权转让而失去对公司的控制，这就需要公司法专业律师的提前介入，以防不测。

法条链接

《公司法》第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一） 公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二） 公司合并、分立、转让主要财产的；

（三） 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

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