中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案

[裁判摘要]

连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。在担保债务已经开始计算诉讼时效的情形下，不再适用有关保证期间的规定。
最高人民法院民事判决书

(2008)民二终字第106号

上诉人(原审原告)：中国信达资产管理公司贵阳办事处。

负责人：周成杰，该办事处主任。

被上诉人(原审被告)：贵州开磷有限责任公司。地址：贵州省贵阳市中华南路 203号海天商厦12楼。法定代表人：屈庆麟，该公司董事长。

上诉人中国信达资产管理公司贵阳办事处(以下简称信达公司贵阳办事处)为与被上诉人贵阳开磷有限责任公司(以下简称开磷公司)借款合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(2007)黔高民二初字第 35号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员钱晓晨担任审判长，代理审判员刘敏、杨征宇参加的合议庭进行了审理，书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。

贵州省高级人民法院认定以下事实： 1989年10月6日，中国人民建设银行黔南布依族苗族自治州中心支行(以下简称黔南中心支行)与贵州剑江化肥厂签订合同编号为黔信字第4号《中国人民建设银行基本建设借款合同》，贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款800万元，借款期限从 1989年10月起至1996年12月止，还款计划为：1992年100万元、1993年200万元、1994年200万元、1995年200万元、 1996年12月100万元，利息按年息 13．68％计收，借款方不能按分年计划归还的，从次年开始未归还的贷款作为逾期贷款加息50％；如因国家政策性的利率变动，本合同贷款利率根据政策作相应调整。全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。

1990年8月7日，黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签订合同编号为黔信字第5号《中国人民建设银行基本建设借款合同》，贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款 600万元，借款期限从1995年8月30日起至1997年10月20日止。还款计划为： 1995年10月200万元、1996年6月100万元、1996年10月200万元、1997年10月100万元，利息按年息8．64％计收，借款方不能按本合同约定的还款计划归还的部分作逾期处理，加收利息30％；如因国家政策性的利率变动，本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到贷款方还款通知三个月后仍未归还，贷款方可直接从借款方或担保单位的各项投资或存款中扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。

1991年6月18日，黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签订合同编号为(91)贷字第009号的《中国人民建设银行借款合同》，约定贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款300万元，借款期限从1991年6月 18日起至1996年6月18日止。利息按年息7．02％计收，借款方不能按本合同约定归还的部分，作逾期处理，加收利息20％；如因国家政策性的利率变动，本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。

1992年6月27日，黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签订合同编号为(92)建贷字第2号的《中国人民建设银行借款合同》，约定贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款350万元，借款期限从1992年6月 27日起至1999年6月26日止。利息按年息7．20％计收，借款方不能按本合同约定归还的部分，作逾期处理，加收利息20％；如因国家政策性的利率变动，本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。

1993年10月15日，黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签订合同编号为(93)匀建贷字第2号的《中国人民建设银行借款合同》，约定贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款400万元，借款期限从1993年10月 22日起至1999年10月21日止。利息按年息9．9％计收，借款方不能按本合同约定归还的部分，作逾期处理，加收利息20％；如因国家政策性的利率变动，本合同贷款利率亦作相应调整。贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。同日，开磷公司还向黔南中心支行出具《借款担保书》，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司(厂)将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为(93年)匀建贷字第2号借款合同的附属文件，其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”

上述合同签订后，黔南中心支行均如约支付了借款，贵州剑江化肥厂未予偿还。 1999年12月4日，黔南中心支行将上述债权转让给中国信达资产管理公司重庆办事处，并于1999年12月8日向保证人开磷公司送达了“担保权利转移通知”，开磷公司在“担保权利转移通知回执”上注明“贷款保证期已过，我公司不再承担担保责任”。受让该笔债权的中国信达资产管理公司重庆办事处，于2001年3月27日又将上述债权转让给信达公司贵阳办事处，信达公司贵阳办事处分别于2001年7月17日、2001年9月17日、2003年8月8日、 2005年5月21日、2007年5月15日在《贵州日报》上向借款人和保证人就上述债权刊登了主张债权的公告。2001年10月2日，信达公司贵阳办事处还向开磷公司送达了“履行担保义务通知书”，开磷公司在回执上注明“原担保为化工厅安排并已失效。现我公司不承担该债务担保义务，具体回执内容见附件。”2003年8月1日，信达公司贵阳办事处以公证送达的形式向开磷公司送达了“履行担保义务通知单”。开磷公司未签收该通知单。

2004年12月24日，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(以下简称黔南中院)依法裁定宣告贵州剑江化肥厂破产还债，并于2005年12月22日以(2004)黔南民二破字第1-2号民事裁定书，裁定主债务人贵州剑江化肥厂破产案件的破产程序终结，于2005年12月26日在该院公告栏张贴了终结贵州剑江化肥厂破产还债程序的公告，又于2006年1月17日再次在《人民法院报》刊登该公告。2007年6月 25日，信达公司贵阳办事处在黔南中院领取了(2004)黔南民二破字第1-2号民事裁定书，并在该院送达回证上签收该裁定书。2007年11月2日，信达公司贵阳办事处向原审法院提起诉讼，请求判令开磷公司向其履行保证责任，代被保证人贵州剑江化肥厂偿还借款本息合计72 381 616．5元。在原审法院庭审中，信达公司贵阳办事处主张其2007年6月25日在黔南中院领取了(2004)黔南民二破字第1-2号民事裁定书后，才知道贵州剑江化肥厂破产终结的事实，并应以该时间为起始时间，计算其向开磷公司主张担保债权的诉讼时效期间。

贵州省高级人民法院认为：黔南中心支行与贵州剑江化肥厂以及开磷公司所签订的黔信字第4号、黔信字第5号《借款合同》、(91)贷字第009号、(92)建贷字第2号、(93)匀建贷字第2号《借款合同》，以及开磷公司出具的《借款担保书》，是三方当事人的真实意思表示，并不违反有关法律的规定，应为有效。上述合同均是在《中华人民共和国担保法》颁布实施前签订，应适用法发[1994]8号最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称8号文)的有关规定，认定合同中所涉及的担保方式、担保期限以及担保效力。因上述合同均未明确约定保证人开磷公司应承担的保证责任方式，根据8号文第七条关于“保证合同没有约定保证人承担何种责任的，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人到期不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任”的规定，以及最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条关于“担保法生效前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或约定不明的，应当认定为一般保证”之规定，开磷公司的保证责任方式应认定为一般保证。因双方当事人在合同中也未约定保证期间或未明确约定保证期间，根据8号文第十一条关于“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”的规定，贵州剑江化肥厂于1989年10月6日所借 800万元、1990年8月7日所借600万元、 1991年6月18日所借300万元，其借款到期日分别为1996年12月、1997年10月20日、1996年6月18日止，故保证人承担保证责任的期限应为两年的诉讼时效期间，即应分别为1996年12月31日至 1998年12月31日、1997年10月21日至 1999年10月20日、1996年6月19日至 1998年6月18日。在上述保证期间内，就上述三笔债权，信达公司贵阳办事处均未向开磷公司主张权利，要求开磷公司承担相应的保证责任，其在1999年12月8日以“担保权利转让通知”第一次向开磷公司主张债权时，已超出法定的保证期间，且开磷公司在信达公司贵阳办事处出具的“担保权利转移通知回执”和“履行担保义务通知书”上两次明确表示拒绝继续承担上述债务的保证责任，故开磷公司对上述三笔借款债务的保证责任已经依法免除。信达公司贵阳办事处关于开磷公司应对上述三笔债务承担保证责任的请求无法律依据，该院不予支持。对开磷公司于1992年6月 27日所借350万元、1993年10月22日所借400万元，其借款到期日分别为1999年6月26日、1999年10月21日，故开磷公司对上述两笔债权的保证期间分别为 1999年6月27日至2001年6月26日、 1999年10月22日至2001年10月21日，信达公司贵阳办事处于1999年12月 8日以“担保权利转让通知”向开磷公司主张权利时，是在有效的保证期间内主张权利。因此，其向开磷公司主张担保债权的诉讼时效发生中断。此后，信达公司贵阳办事处在诉讼时效期间内，分别在《贵州日报》上刊登了债权催收公告，向开磷公司主张权利，同时又于2001年10月2日、2003年8月1日通过自行送达、公证送达方式向开磷公司送达“履行担保义务通知书”，要求开磷公司承担担保责任，因此上述两笔担保债权的诉讼时效因上述催收行为而多次发生中断。2004年12月24日，黔南中院依法裁定上述两笔借款的债务人贵州剑江化肥厂破产还债，信达公司贵阳办事处将本案所涉五笔债权作为破产债权进行了申报，但因清偿率为零而未获得清偿。根据法(2002)144号最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》(以下简称144号文)第二条关于“主债务人进入破产程序，债权人没有申报债权的，债权人亦可以在上述期间内向保证人主张债权；如果债权人已申报了债权，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张”的规定，信达公司贵阳办事处应在贵州剑江化肥厂破产程序终结后6个月内向开磷公司主张其债权。关于破产终结的时间，因黔南中院已于2006年 1月17日在《人民法院报》刊登破产终结公告，该时间应为所有破产债权人知晓破产程序终结的时间，故应以该时间为起始时间计算诉讼时效期间，即信达公司贵阳办事处应在2006年1月18日至2006年 7月17日的期间内向开磷公司主张担保债权。信达公司贵阳办事处关于应以其 2007年6月25日在黔南中院领取(2004)黔南民二破字第1-2号民事裁定书的时间作为其知道开磷公司破产终结事实的时间，以及应以该时间作为计算其向开磷公司主张担保债权的起始时间，其在2007年 11月2日提起诉讼时，没有超过破产程序终结后6个月的时间，其诉请应得到支持的主张，该院经审查后认为，2005年12月 22日，黔南中院裁定终结贵州剑江化肥厂破产程序时，当时的法律法规并未规定人民法院必须要向破产债权人送达破产终结的裁定，也未明确人民法院告知破产债权人破产程序终结的告知方式。因此，黔南中院以公告方式告知破产债权人破产程序终结并无不当。信达公司贵阳办事处在公告后即应知晓破产程序终结事实，故理应在规定的有效期限内向保证人主张权利，即在2006年7月17日前向开磷公司主张债权。信达公司贵阳办事处虽于2007年6月25日领取破产终结民事裁定书，但该行为并不能产生重新计算诉讼时效期间的法律效果，故其在2007年11月2日起诉至法院向开磷公司主张担保债权时，已超过 144号文第二条规定的诉讼时效期间，已依法丧失胜诉权，开磷公司的保证责任已依法免除。因此，信达公司贵阳办事处的上述主张无法律依据，原审法院依法予以驳回。开磷公司关于信达公司贵阳办事处于 2007年11月2日诉至法院，已经超过了法律规定的诉讼时效期间，故应免除其对上述债务所承担担保责任的答辩理由，该院予以支持。贵州省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第七条、第十一条以及《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条、《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第二条的规定，判决：驳回信达公司贵阳办事处的诉讼请求；案件受理费201 854．04元，由信达公司贵阳办事处负担。

上诉人信达公司贵阳办事处不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1．担保法生效前签订的未约定保证期限的保证合同保证人承担责任的期限应为还清借款本息时止。原审法院将8号文中的第11条中“被保证人承担保证责任的期限”理解为主合同履行期限届满后的两年诉讼时效期间是错误的。144号文中明确规定担保法生效前签订的保证合同没有约定保证期间，主债务诉讼时效存续但未向保证人主张过权利的，应当在“自2002年8月1日至2003年1月31日止”的时间内向保证人主张权利，“2002年8月1日至2003年 1月31日”这个期间是担保法生效前签订的未约定保证期间又未向保证人主张过权利的保证合同的“保证期间”。本案中上诉人在1999年12月8日就向保证人主张过权利，之后逐年催收，根据8号文第11条和第29条的规定，被上诉人应当自1999年12月8日中国信达资产管理公司重庆办事处第一次对其主张权利之日起在诉讼时效内对上诉人承担保证责任。2．144号文第二条债权人可以在破产程序终结后六个月内向保证人主张未受清偿的债权中“六个月”的期间不是诉讼时效期间。该条是指在担保法生效前签订的保证合同债权人已在法定期限向主债务人主张了权利，但未向保证人主张权利的规定，而上诉人自1999年12月8日起向保证人主张权利，不应当适用该条规定。3．一审法院认定五份借款合同的保证责任方式为一般保证不正确。根据最高法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条：“……保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据保证人订立合同的本意推定不出一般保证责任的，视为连带责任保证”的规定，黔南中心支行与剑江化肥厂签订的1990年8月7日所借600万元、1991年6月18日所借300万、1992年 6月27日所借300万、1993年10月15日所借400万借款合同中第五条均有“借款到期后，甲方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还”的约定，并且1993年10月15日的借款合同被告人还出具有担保书，明确表示当借款人不履行还款责任时，代借款单位偿还借款本息。这四份合同符合上述批复第二条的规定，该四份合同被上诉人承担保证责任的方式为连带责任保证。 4．上诉人收到黔南中院的破产终结裁定时始知道债务人剑江化肥厂已破产终结。上诉人在申报破产债权时向黔南中院提交了详细的申报书，没有证据表明上诉人在 2007年6月25日之前知道债务人破产终结的事实，人民法院对已知的债权人当然应当书面通知债务人破产终结的事实，一审法院以法院公告日为送达日是不正确的。请求本院依法撤销一审判决，判决开磷公司向上诉人履行保证责任，代被保证人贵州剑江化肥厂偿还上诉人欠款本息合计 72 381 616．5元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

开磷公司答辩称：1．本案五笔借款合同的保证期间，应适用144号文所作出的， 2002年8月1日至2003年1月31日这一期间的规定。因上诉人没有在该期间内向开磷公司主张权利，故开磷公司不再承担保证责任。首先，144号文是针对担保法实施前发生的保证行为如何确定保证期间所作出的特别解释和规定，是对法[2000] 44号文和8号文的补充。因此，无论是“特别规定优于普通规定”还是“后规定优于前规定”，都应适用144号文。其次，根据 2003年11月28日最高人民法院对甘肃省高级人民法院甘高法[2003]183号请示的答复：“本院2002年8月1日下发的 144号文第一条中‘未向保证人主张权利的’一语，系对当时中国信达资产管理公司等四家资产管理公司所受让债权的状态描述，并非是适用该通知的必要条件。因此，对于‘担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的’，只要‘主债务没有超过诉讼时效期间’，无论债权人是否向保证人主张过权利，均不影响债权人依照144号文规定，向保证人主张权利”的答复可以得知，尽管本案上诉人在 1999年12月8日就向开磷公司主张权利，之后也进行过催收，但还是应当依照 144号文的规定，在2002年8月1日至 2003年1月31日内向开磷公司主张权利。2．开磷公司对本案五笔借款所承担的保证责任方式为一般保证。五笔借款合同的担保行为均发生在1995年10月1日《中华人民共和国担保法》实施之前，且除第一笔没有约定保证责任方式外，其余四笔均约定“由担保单位代为偿还”。根据8号文第五条、第七条以及《批复》第二条之规定，本案开磷公司承担的保证责任方式应为一般保证。3．(2004)黔南民二破字第 1-2号民事裁定书作出破产程序终结日，不应为上诉人签收该裁定日。黔南中院依法于2005年12月22日裁定终结贵州剑江化肥厂破产程序，并于2005年12月26日在其法院公告栏发布了终结贵州剑江化肥厂破产程序公告，又于2006年1月17日在《人民法院报》再次发布终结贵州剑江化肥厂破产程序公告。而上诉人在该裁定作出一年半之后，于2007年6月25日到黔南中院签收该裁定书，目的就是想通过这次签收，规避其已超过对开磷公司主张权利的法定时间。从《中华人民共和国破产法(试行)》和最高人民法院《关于贯彻执行 若干问题的意见》等规定来看，并没有规定人民法院作出破产终结裁定书后，应当送达相关债权人，更没有规定，破产终结裁定书，要债权人签收后才产生法律效力。4．由于上诉人未在法定的期间依法主张权利，开磷公司不再承担保证责任。(1)本案五笔借款合同的保证责任方式均为一般保证。根据《担保法》第二十五条之规定，由于上诉人在这五笔借款合同的归还期届满已达八至十二年之久，一直未对主债务人(借款人)贵州剑江化肥厂提起诉讼或者仲裁，因此，开磷公司依法免除了保证责任。(2)本案五笔借款及保证条款的签订日分别在1989年10月至1993年10月之间，且没有约定保证期限。144号文对本案的类似案件作了明确规定，并给资产管理公司合理的司法救济准备期。依据该通知精神，本案开磷公司承担保证责任的完整期间应至2003年1月31日止。然而，上诉人仍然没有在最高人民法院给予资产管理公司最后的司法救济期间(2002年8月1日至2003年1月 31日)依法向开磷公司主张权利，因此，开磷公司也不再承担保证责任。(3)本案五笔借款合同的借款人贵州剑江化肥厂是 2004年12月24日依法进入破产还债程序，不在144号文规定的半年期间(2002年8月1日至2003年1月31日)内；当时本案的保证期间已过；因此，本案保证期间不应依据该通知第二条的规定，顺延至贵州剑江化肥厂破产程序终结后6个月内。另外，即便上诉人能够依据该144号通知第二条的规定再次向开磷公司主张权利，上诉人也应按照该条和2000年9月29日最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第44条第2款的规定，在2005年12月22日贵州剑江化肥厂破产程序终结后，于2006年6月22日前向开磷公司提出。然而，上诉人却在贵州剑江化肥厂破产程序终结后近两年 (2007年11月2日)才向开磷公司提出，同样也超过了权利提出的期限，所以开磷公司不再承担保证责任。5．上诉人于二审提交证据(2003)筑公民字1118号公证书，不应作为本案的证据采信。该公证书所证明的内容不真实，送达和留置的对象不是开磷公司，而是1996年就已被注销的开阳磷矿矿务局，内容不真实。该公证书是 2003年1月2日作出的，上诉人从此时一直持有该公证书，不属于新证据，一审中并未向法庭出示，不应采信。因此请求本院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决；本案的诉讼费由上诉人承担。

本院审理查明：黔南中心支行与贵州剑江化肥厂以及开磷公司所签订的黔信字第4号、黔信字第5号《借款合同》、(91)贷字第009号、(92)建贷字第2号、(93)匀建贷字第2号《借款合同》中担保单位系由贵州开阳磷矿矿务局签章。1995年9月26日，贵州省人民政府、国家经济贸易委员会下发黔府函[1995]75号《关于同意贵州开阳磷矿矿务局建立现代企业制度试点实施方案的批复》，同意贵州开阳磷矿矿务局依据《中华人民共和国公司法》改制为国有独资公司，更名为“贵州开磷(集团)有限责任公司”。1996年1月10日，贵州开磷(集团)有限责任公司发文称，原贵州开阳磷矿矿务局改制为国有独资公司，更名为贵州开磷(集团)有限责任公司，下属单位和部门也因此更名。2005年8月16日，开磷公司公告称：“经国务院批准，贵州开磷(集团)有限责任公司于2005年3月31日实施了债转股，股东为贵州省人民政府国有资产监督管理委员会、中国信达资产管理公司、中国华融资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国昊华化工(集团)总公司。债转股新公司工商注册名称为‘贵州开磷有限责任公司’。原贵州开磷(集团)有限责任公司的债权债务由债转股新公司‘贵州开磷有限责任公司’继承。”

2003年1月2日，贵州省贵阳市公证处根据信达公司贵阳办事处的申请，出具 (2003)筑公民字第1118号公证书，称该公证处公证员秦琼与信达公司贵阳办事处委托代理人邓群于2002年12月16日上午 9时30分，共同来到开阳磷矿矿务局，邓群在开阳磷矿矿务局办公室在公证员的面前，向办公室的工作人员送达编号2002年第022号《履行担保义务通知书》，该办公室工作人员拒绝签收。邓群将上述通知留置于开阳磷矿矿务局办公室。2002年第 022号《履行担保义务通知书》所涉担保债务即为本案讼争欠款。2003年8月2日，贵州省贵阳市公证处根据信达公司贵阳办事处的申请，出具(2003)筑公民字第3771号公证书，称该公证处公证员秦琼与信达公司贵阳办事处委托代理人邓群于2003年8月1日9时30分，来到贵州开磷集团有限责任公司办公室，邓群向该公司办公室工作人员送达2003年第220号《履行担保义务通知单》，该公司办公室工作人员拒绝签收。邓群将上述《履行担保义务通知单》留置于贵州开磷集团有限责任公司办公室。2003年第220号《履行担保义务通知单》所涉担保债务即为本案讼争欠款。

本院确认原审法院查明的其他事实。

本院认为：本案的争议焦点一是开磷公司提供保证的类型，二是信达公司贵阳办事处是否在法律或司法解释规定的期间内向保证人开磷公司主张了权利。

一、关于本案开磷公司提供保证的方式

本案中，开磷公司提供的保证在借款合同中有两种表述：一是黔信字第4号《借款合同》的表述是：“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。”二是黔信字第5号、(91)贷字第009号、(92)建贷字第2号、(93)匀建贷字第2号《借款合同》的表述是：“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。”此外，开磷公司还就(93)匀建贷字第2号《借款合同》向黔南中心支行出具《借款担保书》，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司(厂)将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为(93)年匀建贷字第 2号借款合同的附属文件，其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。上述借款合同中的第一种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。上述借款合同中的第二种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，第二种表述亦应认定为连带保证责任。至于开磷公司为(93)年匀建贷字第2号借款合同提供的《借款担保书》则更为明确的将保证责任界定为无条件承担，亦为约定清楚的连带责任保证。综上，本案讼争的保证责任为连带责任保证。由于本案讼争借款的主债务人贵州剑江化肥厂已经破产，且破产程序已经终结，即使借款合同约定为一般保证责任，此时保证人的责任因主债务人的破产也已经产生。

二、关于信达公司贵阳办事处是否在法定期间内向保证人开磷公司主张了权利

由于本案讼争的借款合同签订于《中华人民共和国担保法》施行之前，原审法院适用法发[1994]8号最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》和法(2002)144号最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》确定本案的保证期间是正确的。但是，原审法院在认定保证期间的问题上，对144号文的理解不当。

本案债权人黔南中心支行向开磷公司主张权利的期间分为两种情况，一是黔信字第4号、黔信字第5号、(91)贷字第009号《借款合同》，黔南中心支行未在主债务人承担责任期限的2年内向保证人开磷公司主张权利。二是(92)建贷字第2号、(93)匀建贷字第2号《借款合同》黔南中心支行在主债务人承担责任期限的2年内向保证人开磷公司主张了权利。对于第一种情况，黔南中心支行虽未在保证责任期间内向开磷公司主张权利，但其将债权转让给信达公司贵阳办事处后，信达公司贵阳办事处可根据144号文确定的2002年8月1日至2003年1月31日6个月期间内，向保证人开磷公司主张权利。信达公司贵阳办事处是否在上述期间内向开磷公司主张了权利是本案的事实问题。在原审法院根据 8号文和144号文对上述三笔借款判决开磷公司免除保证责任后，信达公司贵阳办事处在本院审理期间，针对原审法院的认定，为表明其在144号文确定的期间内向保证人主张了权利，举示贵州省贵阳市公证处出具的(2003)筑公民字第1118号公证书，该公证书构成新的证据。虽然公证书所附《履行担保义务通知书》所列担保人全称为开阳磷矿矿务局，并且此前即已更名为贵州开磷(集团)有限责任公司，但前后主体的一致性并不因此使保证人的身份产生混淆，亦表明信达公司贵阳办事处在 144号文确定的期间内主张了权利，因此该公证书公证的事实应当予以确认，即信达公司贵阳办事处在144号文指定的期间内向开磷公司主张了权利，并于2002年 12月12日起算诉讼时效。对于第二种情况，黔南中心支行在主债务人承担责任期限的2年内向保证人开磷公司主张了权利，从其主张权利起开始计算诉讼时效。而 144号文第二条规定的“债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张”仍然是延续144号文第一条关于6个月保证期间的规定，在讼争借款已经开始起算诉讼时效的情形下，不必再适用6个月保证期间的规定。由于上述两种情况下起算诉讼时效后，黔南中心支行与信达公司贵阳办事处连续主张权利，使诉讼时效多次中断，因此，原审判决以信达公司贵阳办事处未在法定期间内向保证人开磷公司主张权利，而驳回其诉讼请求不当。

综上所述，信达公司贵阳办事处向开磷公司主张的保证债权，因债权人在法定期间内向保证人主张了权利，开磷公司抗辩不承担保证责任的理由不能成立，其应当向信达公司贵阳办事处偿还至信达公司贵阳办事处起诉时的本金24 500 000元及利息47 881 616．5元、共计72 381 616．5元的债务。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：

一、撤销贵州省高级人民法院(2007)黔高民二初字第35号民事判决。

二、贵州开磷有限责任公司在本判决生效之日起30日内，向中国信达资产管理公司贵阳办事处支付人民币72 381 616．5元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各201 854．04元，由贵州开磷有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　钱晓晨代理审判员　刘　敏代理审判员　杨征宇二00九年一月十五日书　记　员　袁红霞

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