主承销商预先垫付发行人募集股款与资金拆借不同

主承销商预先垫付发行人募集股款与资金拆借不同

——主承销商提前垫付投资人认购证券的部分股款给发行人，与企业之间单纯拆借资金有着本质不同，应认定为合法。

标签：借款合同－合同性质－证券－证券发行－拆借合同－预垫股款

案情简介：1997年，证券公司与仪器公司签订《预付股款协议书》，约定证券公司作为仪器公司股票发行主承销商，同意预付2800万元股票款。后因未获省政府额度批准，该证券不能发行。1998年，仪器公司、仪器集团与证券公司签订《补充协议》、《担保合同》，约定仪器集团为仪器公司返还上述预付款承担连带责任。2001年，各方签订《会议纪要》，约定仪器集团将其持有仪器公司的股权在评估作价后转让给证券公司。在证券公司诉请偿还债务时，仪器公司称《预付股款协议书》属企业间资金拆借应为无效。

法院认为：本案《预付股款协议》是仪器公司和证券公司为使证券发行和上市更为顺利而订立，所约定的内容是发行人仪器公司在预设证券发行获得成功的前提下，向主承销商证券公司提前支取投资人认购证券的部分股款。协议双方商定由主承销商先垫付给发行人认购股款，证券发行成功后主承销商再从本应是发行人的股款中扣收。该预付股款的行为，本质上是发行人预先使用自己的募集资金，与企业间单纯拆借资金有着本质不同，法律、行政法规未对基于证券承销关系产生的预付股款行为作出禁止性规定，且本案预付股款协议内容是当事人之间的真实意思表示，故应认定为合法、有效。仪器公司最终未能获得省政府的额度批准，不能实现证券发行的目标，非当事人主观意志所能控制，至少非证券公司原因所致，故仪器公司、仪器集团在确定主承销商和预付股款协议失去继续履行的基础后，与证券公司协商签订的《补充协议》、《担保合同》及《会议纪要》，应认定为确定主承销商和预付股款协议约定的法律关系而实施的行为，该行为皆应认定为合法有效的民事法律行为。

实务要点：主承销商提前垫付投资人认购证券的部分股款给发行人，并约定证券发行成功后承销商再从本应是发行人的股款中扣收，该预付股款的行为本质是发行人预先使用自己的募集资金，与企业间单纯拆借资金有着本质的不同，不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定为合法、有效。

案例索引：最高人民法院（2003）民二终字第124号“某证券公司与某仪器公司等承销协议纠纷案”，见《国信证券有限责任公司与西仪股份有限公司、西仪集团有限责任公司证券承销协议纠纷上诉案》（审判长周帆，代理审判员贾纬、沙玲），载《民商事审判指导·裁判文书选登》（200401/5：254）。

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