公司自始未形成“不分配利润决议”不影响异议股东享有回购请求权

文源商法李建伟

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基本案情

甲先生持有A集团8.75%的股权，曾任常务副总裁及董事。2020年6月起，A集团解除了甲先生的常务副总裁职务、免去其董事身份，并停止通知其参加股东会。2023年2月3日，甲先生书面要求A集团回购其持有的股权，认为A集团自2017年至2021年连续盈利但未向股东分配利润，且未通知他参加股东会，导致其无从了解股东会决议，并针对股东会决议投反对票，严重损害了小股东利益。A集团虽同意回购，但双方就回购价格未能达成一致。甲先生遂提起请求公司收购股权纠纷诉讼。

A集团反驳称，2017年度的利润分配方案已通过并向部分股东派发了红利，不属于“不分配利润”情形，不能计入连续五年时限。2018年6月7日，A集团董事会确定了《2017年度利润分配方案》，并获股东会批准，并提交股东会审议，按照税前1：2.7的比例派发红利共8910万元，只向股东乙派发红利，因业务的需要暂不向其他股东派发。2019年12月，股东丙因退休转让股权时，也依据该方案获得了红利。甲先生在2017年和2018年作为公司主持工作的副总裁及董事之一，参与了利润分配方案的制定与决策，并在股东会上表决同意。因此，甲先生对于2017年度的利润分配方案及执行情况是知情的，按照法律规定，对于公司已经作出明确具体的利润分配方案而没有在合理期限内分配的情形，股东应行使具体的利润分配请求权，而非直接要求回购股权。

另外，A集团在2023年3月25日召开股东会，审议通过了《关于执行股东会批准的2017年度利润分配方案中尚未派发红利的建议》及《2022年度财务报告（利润分配方案）》，批准将2017年度未实际派发的利润进行派发，并决定将2018年至2022年的可分配利润按1：1.4的比例进行派发。

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论证问题

各方争议为A集团是否构成“连续五年未分配利润”，具体有三：（1）A集团在2017年是否分配利润；（2）A集团自始未作出不分配利润决议是否影响其未分配利润事实的认定，是否影响甲先生享有异议股东回购请求权；（3）在甲先生行权后，A集团形成的2023年利润分配决议，分配2018—2021年利润并批准发放2017年利润是否可以免予回购甲先生股权。

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专家意见

根据甲先生的委托，来自人大、法大等法学院校的三名法学专家，经过讨论达成了一致的专家意见：

1.《2017年度利润分配方案》仅对退股股东乙进行分配，其他股东均暂不派发，该2017年利润分配决议很大程度上带有“虚假”分配性质，系假分配，真退股。

2.A集团自始未形成“不分配利润决议”不影响其未分配利润事实的认定。

根据《公司法（2018修正）》第74条（对应《公司法（2023修订）》第89条，下同）的规定，异议股东应当在“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”事项的决议中投反对票。但是，这属于立法规定的一般情形，即公司规范化经营、管理，公司每年通过股东会决议的形式对是否分配利润事项形成决议。立法不能对实践中公司不分配利润的情形一一列举，因此在公司未形成股东会决议但实际一直不分配利润的情形下，亦不能断然否定小股东的救济权。一方面，关键在于是否存在“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件”的事实，却不在于是否通过“不分配利润决议”的方式形成公司意思。另一方面，在“对股东会该项决议投反对票的股东”等规定中，关于“决议”的表述更多是为了识别出异议股东。一般情况下，异议股东应当直接在决议中投反对票，并可以根据决议作出时间来判断异议股东与公司协商回购的时间以及起诉时间等。简言之，决议更大程度是次要的证明作用，不应在公司客观上已经存在未分配利润事实却仅因未形成决议就否定异议股东的权利。

3.在2023年甲先生行使权利发函要求回购股权后，A集团事后形成的利润分配决议均不影响A集团“连续五年未分配利润”事实的认定。

一方面，甲先生已经于2023年2月3日行使该项权利与公司协商股权回购事宜，公司之后形成2023年利润分配决议。异议股东甲先生的该项权利并不因A集团事后形成利润分配决议而直接丧失。另一方面，该2023年利润分配决议本身是“阻止”甲先生行使异议股东回购请求权而作出的，是大股东滥用权利的表现，该决议本身内容虽然很难说直接违法，但具有明显的目的不正当性。

4.A集团未召集股东会对该事项进行表决导致甲先生无法投反对票，不能因此就否定甲先生属于异议股东。

由于A集团一直未对利润分配事项形成股东会决议，使得甲先生无法直接在股东会决议中投反对票来证明自己是异议股东。但是甲先生在A集团符合《公司法（2018修正）》第74条规定的情形后依法行使异议股东回购请求权，表明对该不分配利润事项反对的同时积极行使权利，直接表明其属于“异议股东”。

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论证结尾

李建伟教授主持了本次论证会并发表意见，综合各位专家意见后，为当事人提供最后的书面专家论证会意见书，以供有关司法机关、行政机关参考。

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